Succursale ou filiale aux États-Unis : responsabilité et fiscalité

Lorsqu'une société européenne prend pied aux États-Unis, une question de fond se pose très tôt : la société doit-elle opérer elle-même sur le sol américain, via une succursale (une « branch » en anglais américain) ? Ou bien créer sa propre société américaine, une filiale (« subsidiary ») ? Les deux voies mènent au marché. Elles diffèrent cependant sur qui est responsable, qui déclare auprès de l'IRS, comment le bénéfice est imposé deux fois et ce qu'exige l'État.

Ce guide compare les deux voies au regard de l'Internal Revenue Code et, à titre d'exemple, du droit des sociétés du Texas. Le paysage fiscal général de votre expansion, de l'impôt sur les sociétés à la payroll, est décrit dans le guide Les aspects fiscaux de votre expansion aux États-Unis. Ici, il s'agit d'une seule décision : succursale ou filiale.

1Deux voies, une différence fondamentale

La succursale n'a pas de personnalité propre. C'est un bureau, un entrepôt ou une usine de la société mère situé ailleurs. Le droit américain ne dit pas autre chose : dans les exemples du 31 CFR 800 224, une société étrangère et sa succursale forment une seule et même personne étrangère, et les services de l'immigration définissent la branch au 8 CFR 214.2(l) comme une division ou un bureau de la même organisation situé ailleurs. Concrètement, c'est la société mère qui signe les contrats aux États-Unis, elle qui embauche les salariés américains, et elle que visent les procès américains.

La filiale, elle, est une société à part entière, constituée selon le droit d'un État, le plus souvent une Corporation ou une LLC. Elle a son propre numéro fiscal, signe ses propres contrats et tient ses propres comptes. La mère en est l'associée. Entre les deux circulent livraisons, licences, prêts et prestations, qui doivent être facturés aux prix pratiqués entre parties indépendantes.

Pour la plupart des entreprises européennes, la filiale est la voie habituelle. La succursale a sa place pour les projets courts, pour les sociétés dont le secteur rend difficile la création d'une entité distincte, et dans les cas où la mère est de toute façon directement responsable. Décidez au vu des sections suivantes, pas selon ce qui s'immatricule le plus vite.

2Responsabilité : qui répond des contrats, des salariés et des produits

Avec une succursale, la société mère répond sur la totalité de son patrimoine, puisque c'est elle qui est partie au contrat. Un litige au Texas ou en Californie est un litige contre votre société dans votre pays. Un jugement contre la succursale est un jugement contre la société mère.

La filiale protège en principe la mère. Le droit texan des sociétés prévoit ainsi, à l'article 21 223 du Business Organizations Code, que les actionnaires et leurs sociétés affiliées ne répondent en principe pas des dettes de la Corporation, hormis l'obligation de libérer leur apport. Pour la LLC, l'article 101 114 dit la même chose pour les associés et les managers. Les autres États ont des règles comparables.

Cette protection a des limites que vous devez connaître. Celui qui fabrique un produit ou l'importe aux États-Unis en répond lui-même comme fabricant, même si une filiale assure la vente. La loi américaine sur la sécurité des produits traite l'importateur comme un fabricant (15 U.S.C. 2052), et le droit texan de la responsabilité du fait des produits oblige le fabricant, à l'article 82 002 du Civil Practice and Remedies Code, à garantir le distributeur contre les pertes liées à ces actions. Les garanties et lettres de confort de la mère pour des loyers, des crédits ou des contrats d'approvisionnement font également tomber la séparation. Pour aller plus loin : le guide Responsabilité du fait des produits et homologation aux États-Unis.

3Impôt fédéral : 21 %, puis un second niveau

À première vue, les deux paient la même chose. Une Corporation américaine acquitte, selon le 26 U.S.C. 11(b), un impôt fédéral sur les sociétés de 21 % sur son revenu imposable. Une société étrangère exerçant une activité commerciale aux États-Unis paie, selon le 26 U.S.C. 882, le même taux sur le revenu effectivement rattaché à cette activité américaine, l'effectively connected income.

La différence se joue au second niveau. La filiale distribue ses bénéfices à la mère sous forme de dividendes, sur lesquels elle retient en principe 30 % à la source (26 U.S.C. 1442). La succursale, elle, ne distribue rien ; pour qu'elle ne soit pas avantagée, le 26 U.S.C. 884 prélève la Branch Profits Tax de 30 % sur le dividend equivalent amount, en substance la part du bénéfice américain qui n'est pas réinvestie aux États-Unis. La Branch Profits Tax est donc l'impôt sur les dividendes de la succursale.

Les conventions fiscales réduisent ces deux impôts. Les obligations envers l'IRS diffèrent elles aussi. La filiale déclare sur le Form 1120 et, détenue à 25 % au moins par une personne étrangère, dépose selon le 26 U.S.C. 6038A le Form 5472 sur ses opérations avec des sociétés liées. La société mère avec succursale déclare sur le Form 1120-F, selon les instructions de l'IRS, en cas de bureau aux États-Unis, au plus tard le 15e jour du quatrième mois suivant la clôture de l'exercice, et elle est soumise aux mêmes obligations déclaratives selon le 26 U.S.C. 6038C. En cas d'informations manquantes au titre du 6038A, la loi prévoit une pénalité de 25 000 $ par an. Pour en savoir plus, consultez le guide du Form 5472.

5Quand naît un établissement stable

Selon l'article 7 des conventions fiscales, les États-Unis ne peuvent prélever l'impôt fédéral sur les bénéfices d'une entreprise étrangère que si elle dispose aux États-Unis d'un établissement stable (permanent establishment), et uniquement sur le bénéfice attribuable à cet établissement. L'article 5 définit l'établissement stable selon un modèle commun : une installation fixe d'affaires par laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité, notamment un siège de direction, une succursale, un bureau, une usine ou un atelier. Un chantier ou un montage ne devient un établissement stable qu'au-delà de douze mois.

Sont exclues les installations servant uniquement au stockage, à l'exposition ou à la livraison de marchandises propres, à l'achat ou à la collecte d'informations, ou à d'autres activités purement préparatoires ou auxiliaires. À l'inverse, un représentant aux États-Unis crée un établissement stable s'il conclut habituellement des contrats au nom de l'entreprise, sauf s'il s'agit d'un agent indépendant agissant dans le cadre ordinaire de son activité. C'est pourquoi un directeur commercial salarié habilité à signer change la donne par rapport à un agent commercial indépendant ; pour en savoir plus, consultez le guide Vendre aux États-Unis.

7Le cas particulier de la LLC : filiale en droit, succursale en fiscalité

Beaucoup de groupes pensent à une LLC, plus simple à gérer. En droit des sociétés, une LLC est une véritable filiale avec responsabilité limitée. Mais sur le plan fiscal, la règle de base américaine du 26 CFR 301.7701-3 s'applique : une LLC américaine à associé unique est, sans option, traitée comme une partie de son propriétaire (disregarded entity). Si elle appartient à votre société, pour l'IRS c'est votre société elle-même qui opère aux États-Unis. S'ensuivent le Form 1120-F, la Branch Profits Tax et les règles de l'établissement stable, exactement comme pour une succursale.

Si vous ne le souhaitez pas, vous pouvez opter pour l'imposition de la LLC comme Corporation ; elle est alors traitée, pour l'impôt fédéral, comme une filiale Corporation. L'intérêt de cette option dépend aussi de la façon dont votre pays qualifie la LLC, et les réponses varient d'un pays à l'autre. Pour une solution claire dès le départ, créez la filiale sous forme de Corporation ; les différences entre formes juridiques sont expliquées dans la comparaison des formes juridiques américaines.

Pour le visa des collaborateurs que vous envoyez aux États-Unis, les deux options fonctionnent. La réglementation du visa L-1 au 8 CFR 214.2(l) cite expressément la succursale et la filiale comme employeurs possibles aux États-Unis. Les points à surveiller sont détaillés dans le guide Détacher des collaborateurs aux États-Unis.

8L'enregistrement dans l'État

Indépendamment de la fiscalité, chaque État exige que les sociétés qui y exercent une activité s'y enregistrent. Au Texas, c'est le chapitre 9 du Business Organizations Code. Selon le § 9 001, toute société étrangère à responsabilité limitée exerçant une activité au Texas doit s'enregistrer ; la loi vise expressément la foreign public or private limited company, donc aussi votre société européenne. Est étrangère toute société qui n'est pas constituée selon le droit texan, y compris une Corporation du Delaware.

Pour une société de capitaux, cela se fait avec le Form 301 auprès du Secretary of State, pour des frais de 750 $ ; un enregistrement tardif peut entraîner des majorations. Une société non enregistrée ne peut pas, selon le § 9 051, faire valoir devant les tribunaux texans des droits issus de ses affaires au Texas tant qu'elle n'a pas régularisé. Le § 9 251 énumère ce qui ne constitue pas encore une activité, notamment un compte bancaire, des opérations de commerce entre États et une opération isolée conclue en moins de 30 jours et non répétée.

Pour la succursale, cela signifie que votre société elle-même s'enregistre dans chaque État où elle opère, en présentant ses documents d'immatriculation de votre pays. La filiale est constituée dans un État et s'enregistre dans chaque autre État où elle devient active. Le fonctionnement dans les autres États est expliqué dans le guide Foreign Qualification, et le choix de l'État de siège dans le guide Quel État américain choisir pour votre siège.

9Les bonnes questions pour décider

Au fond, le choix se résume à quelques questions :

• Quel est le risque de responsabilité de l'activité américaine (produits, salariés, contrats à long terme), et doit-il rester séparé de la société mère ?
• Les bénéfices américains seront-ils réinvestis aux États-Unis ou distribués, et quel taux de retenue prévoit la convention fiscale de votre pays ?
• Comment le droit fiscal de votre pays traite-t-il une succursale, une Corporation et une LLC ?
• L'activité américaine a-t-elle besoin de ses propres comptes, de ses propres contrats et de sa propre solvabilité aux États-Unis ?
• Dans quels États allez-vous opérer, et où devez-vous vous enregistrer ?
• Des collaborateurs doivent-ils être détachés avec un visa, et qui sera leur employeur aux États-Unis ?

Pour la plupart des entreprises européennes, ces questions mènent à la filiale Corporation, et pour des projets courts ou certains secteurs, à la succursale. Le cadre global de votre implantation est décrit dans la synthèse Réussir son expansion aux États-Unis ; la fiscalité de la Corporation en détail dans le guide Fiscalité de la Corporation américaine.

L'essentiel

• Une succursale est juridiquement la société mère elle-même, qui répond de ses dettes. Une filiale répond en principe seule de ses engagements, mais la mère peut être elle-même responsable, par exemple en tant que fabricante d'un produit.
• Au niveau fédéral, les deux paient 21 % sur le bénéfice américain. La succursale paie en plus la Branch Profits Tax, la filiale retient un impôt à la source sur les dividendes ; les conventions fiscales réduisent l'un et l'autre à 5 % au plus, parfois jusqu'à 0 % sous conditions.
• Selon l'article 5 des conventions, un établissement stable naît d'une installation fixe d'affaires ou d'un agent dépendant habilité à conclure des contrats ; les simples activités de stockage, de livraison et auxiliaires ne comptent pas.
• Une Single-Member LLC détenue par votre société est fiscalement une partie de celle-ci, donc traitée comme une succursale, tant qu'elle n'opte pas pour le statut de Corporation.
• Toute société qui opère dans un État s'y enregistre, au Texas par exemple moyennant 750 $ de frais pour une société de capitaux étrangère.

Comment nous vous aidons

• Créer une CorporationLa Corporation américaine (Inc) pour la croissance, les investisseurs et le visa.
• Stratégie fiscaleUne structure claire entre la société mère et sa filiale américaine, ou entre vous et votre société américaine, définie en accord avec votre expert-comptable.
• Entrée sur le marché américainFiliale, personnel, fiscalité : votre lancement aux États-Unis.
• Déclaration fiscale de la CorporationForm 1120 et Form 5472 pour votre Corporation américaine.
• Retenue à la sourceFormulaires W-8, retenue et avantages conventionnels, en bonne et due forme.
• Consultation création de sociétéForme juridique, État et conséquences fiscales, avant de vous engager.