Vendre aux États-Unis : agent commercial, distributeur ou filiale

Pour vendre aux États-Unis, on ne choisit pas d'abord l'État, mais le modèle : en direct depuis l'Europe, via un agent commercial, via un distributeur, via votre propre société ou en ligne. Chaque modèle répartit différemment douane, responsabilité et impôts. Ce guide explique ce que disent les conventions fiscales sur l'établissement stable créé par un agent, quelles règles s'appliquent aux contrats d'agence et de distribution, et ce qu'implique une société de distribution américaine.

Les États-Unis ne se conquièrent pas depuis un simple stand de salon. Pour y vendre durablement, vous choisissez un modèle, et ce modèle détermine qui importe, qui est responsable, qui reverse la sales tax et si votre société devient imposable aux États-Unis. C'est vrai pour le fabricant de machines comme pour la marque grand public, où qu'ils soient en Europe.

Ce guide fait partie de notre panorama de l'entrée sur le marché américain, qui relie forme juridique, implantation, visa et fiscalité. Nos 10 faits sur l'entrée sur le marché américain balaient les idées reçues. Ici, il s'agit de la question intermédiaire : par qui atteignez-vous vos clients, et qu'en découle-t-il ?

1Cinq chemins vers le client américain

Il existe au fond cinq modèles. En vente directe, votre société européenne vend directement à des clients aux États-Unis. Avec un agent commercial, une personne ou une entreprise américaine apporte des commandes que votre société accepte. Avec un distributeur, une entreprise américaine achète votre marchandise et la revend en son nom. Avec votre propre société, une filiale américaine prend en charge la vente. Et en e-commerce, vous touchez vos clients via votre boutique ou une marketplace.

Ces modèles ne s'excluent pas. Beaucoup d'entreprises commencent avec un distributeur puis créent une filiale qui gère elle-même certains grands comptes. D'autres vendent sur une marketplace et travaillent en parallèle avec des agents dans le commerce spécialisé. L'essentiel est que chaque modèle soit proprement structuré, car douane, impôts et responsabilité suivent le fonctionnement réel, pas l'intitulé du contrat.

Trois questions reviennent dans chaque modèle. Qui est l'Importer of Record et doit donc les droits de douane ? Réponse dans notre guide sur les droits de douane, l'origine et le dédouanement. Qui doit la sales tax au client final ? C'est expliqué dans notre panorama de la sales tax aux États-Unis. Et votre société crée-t-elle un établissement stable aux États-Unis ? C'est l'objet des sections suivantes.

2La vente directe depuis l'Europe

La vente directe atteint ses limites dès qu'il est question de service et de proximité. Les clients américains attendent un interlocuteur dans leur fuseau horaire, une livraison rapide et des pièces détachées disponibles sur place. Dès que vous mobilisez des personnes aux États-Unis pour cela, vous passez à l'un des modèles suivants.

3L'agent commercial et l'établissement stable

La conséquence d'un établissement stable : la part du bénéfice qui lui est attribuable est imposée aux États-Unis, et votre société dépose une déclaration fiscale américaine pour sociétés étrangères, la Form 1120-F. Si vous estimez votre activité trop limitée pour générer des revenus imposables aux États-Unis, vous pouvez tout de même déposer à temps une déclaration de protection. La réglementation le permet expressément, afin de préserver déductions et crédits si l'appréciation s'avère fausse plus tard. Sans déclaration, ces déductions sont perdues si elle ne parvient pas dans les 18 mois suivant la date d'échéance. Si vous invoquez une convention fiscale pour n'attribuer aucun bénéfice à un établissement stable malgré une activité aux États-Unis, vous déclarez cette position avec la Form 8833.

Au droit fiscal s'ajoute le droit des contrats de chaque État. Le Texas encadre les contrats d'agence au chapitre 54 du Business and Commerce Code : un contrat portant sur l'apport de commandes de gros au Texas doit être conclu par écrit ou par voie électronique et fixer le calcul et le paiement de la commission. Une clause prévoyant un tribunal compétent hors du Texas est nulle. Celui qui ne paie pas les commissions comme prévu doit le triple, plus les frais d'avocat, et ces règles ne peuvent être écartées par le choix d'un autre droit. Le chapitre texan ne prévoit pas d'indemnité de fin de contrat. Les autres États ont leurs propres règles ; le contrat doit donc toujours relever du droit de l'État où travaille votre agent.

4Le distributeur : acheter, stocker, revendre

Un distributeur achète votre marchandise, en devient propriétaire et la revend en son nom propre. Il est en général Importer of Record, prend en charge les droits de douane, stocke, livre, facture et reverse la sales tax due par ses clients. Fiscalement, c'est le modèle le plus serein pour votre société : le distributeur agit pour son propre compte et n'est donc pas un agent au sens de l'article 5, paragraphe 5.

La contrepartie, c'est le contrôle. Le distributeur fixe les prix et la présentation face aux clients finaux, et la relation client lui appartient. C'est pourquoi le contrat de distribution va bien au-delà du prix et du délai de livraison : territoire, exclusivité, volumes minimums, usage de votre marque, formation et service, obligations d'information et surtout résiliation, avec le sort du stock et des clients après coup. Déposez vous-même votre marque aux États-Unis avant le premier contrat ; la marche à suivre figure dans le guide Protéger sa marque aux États-Unis.

Le contrat de vente entre vous et le distributeur relève de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, sauf si vous l'excluez. Si vous l'excluez et choisissez le droit d'un État, c'est l'article 2 de l'Uniform Commercial Code dans la version de cet État qui s'applique, au Texas le chapitre 2 du Business and Commerce Code. Certaines règles surprennent les vendeurs européens. À partir de 500 $, un contrat de vente n'est exécutoire que s'il existe un écrit signé. Entre commerçants, des conditions supplémentaires figurant dans une confirmation de commande entrent dans le contrat si l'offre ne les exclut pas, si elles ne le modifient pas substantiellement et si personne ne s'y oppose. Enfin, le vendeur garantit de plein droit la qualité marchande de la marchandise, la merchantability, et, si l'usage prévu est connu, son adéquation à cet usage.

Pour exclure ces garanties, il faut mentionner expressément la qualité marchande (merchantability), et l'exclusion doit être écrite et bien visible ; des formules comme « as is » les excluent également. Les actions fondées sur le contrat de vente se prescrivent par quatre ans à compter de la violation, en principe à compter de la livraison pour la garantie ; le contrat peut réduire ce délai à un an, mais pas l'allonger. Face à la responsabilité envers les clients finaux, le contrat avec le distributeur ne protège que partiellement ; pour en savoir plus, consultez le guide Responsabilité du fait des produits et homologation.

Votre distributeur devient-il un franchisé ? Selon la Franchise Rule de la Federal Trade Commission, il y a franchise lorsque trois critères sont réunis : le partenaire vend sous votre marque, vous exercez un contrôle important ou apportez une aide importante à sa gestion, et il vous verse un montant obligatoire pour démarrer. L'achat de quantités raisonnables de marchandises à de véritables prix de gros ne compte pas comme montant obligatoire, et des paiements inférieurs à 735 $ au cours des six premiers mois ne déclenchent pas la règle. Un distributeur classique n'est donc généralement pas une franchise. Mais si vous exigez des droits d'entrée et imposez des règles d'exploitation, vérifiez le droit fédéral ainsi que les lois des États, que la Rule laisse expressément en vigueur et qui peuvent par exemple exiger un enregistrement.

5Votre propre société de distribution aux États-Unis

Avec votre propre société, vous internalisez la distribution. La filiale américaine achète à la maison mère, importe, emploie des commerciaux et des techniciens de maintenance, et vend aux clients. Sur le plan fiscal, la perspective change : selon l'article 5, paragraphe 7 des conventions fiscales, le simple contrôle d'une société dans l'autre État ne fait d'aucune des deux un établissement stable de l'autre. La filiale est elle-même contribuable aux États-Unis, en tant que C Corporation soumise à un taux fédéral de 21 % sur son revenu imposable, et la maison mère reste à distance.

Deux déclarations sont souvent oubliées. Si vous créez une nouvelle société américaine avec une participation étrangère d'au moins 10 %, vous la déclarez dans les 45 jours auprès du Bureau of Economic Analysis sur le formulaire BE-13 ; si les coûts prévus ne dépassent pas 40 millions de dollars, la déclaration d'exemption suffit. Et si vous employez du personnel, il vous faut une gestion de la paie conforme au droit fédéral et au droit de l'État : c'est notre service Payroll. Si vous envoyez vos propres collaborateurs depuis l'Europe, il faut ajouter le visa ; pour les dirigeants et spécialistes d'une entreprise existante, le visa L-1 est la voie habituelle, et notre article sur le détachement de collaborateurs détaille tout.

Filiale ou succursale sans personnalité juridique propre : c'est une décision à part entière, avec des conséquences en matière de responsabilité et de fiscalité. Vous la trouverez dans le guide Succursale ou filiale. Pour savoir comment nous créons une US Corporation comme filiale de votre société, consultez notre page consacrée à la Corporation.

6E-commerce et marketplaces

Dans l'e-commerce, les modèles se confondent. Si vous vendez via votre propre boutique depuis l'Europe, il s'agit de vente directe, avec toutes ses conséquences en matière de douane et de sales tax. Depuis la suspension du seuil de minimis de 800 $, chaque envoi fait l'objet d'une importation en bonne et due forme ; beaucoup de commerçants dédouanent donc une fois en grande quantité et livrent depuis un entrepôt aux États-Unis. Un entrepôt servant uniquement au stockage et à la livraison de vos propres marchandises n'est pas un établissement stable selon l'article 5, paragraphe 4. Pour la sales tax, en revanche, il compte : le Texas, par exemple, considère qu'un commerçant qui y dispose d'un entrepôt, d'un centre de distribution ou d'un représentant exerce une activité dans l'État.

Sur une marketplace, dans de nombreux États, c'est l'opérateur qui assume les obligations du vendeur pour les ventes réalisées par son intermédiaire ; le Texas, par exemple, attribue au Marketplace Provider les droits et obligations du commerçant et l'oblige à collecter la taxe. Les États qui exigent malgré tout l'enregistrement du vendeur figurent dans notre aperçu sur l'enregistrement des Marketplace Sellers ; les spécificités d'Amazon sont décrites dans le guide Vendre sur Amazon USA. Pour mettre en place votre propre boutique destinée aux clients américains, avec prestataires de paiement, retours et sales tax, consultez le guide Shopify et boutique en ligne.

7Quel modèle pour quelle entreprise

Pour tester le marché avec des produits simples à comprendre, la vente directe ou une marketplace suffit souvent. Pour des produits techniques vendus via des revendeurs spécialisés, comme des machines, des composants ou des dispositifs médicaux, un agent indépendant est un moyen rapide d'atteindre les clients, à condition que le contrat évite la dépendance et respecte le droit de son État. Si vous voulez déléguer l'entrepôt, la douane et le risque client, choisissez un distributeur et négociez en contrepartie la marge, le territoire et la résiliation.

Dès que vous voulez employer votre propre personnel aux États-Unis, gérer vous-même vos clients ou créer un site, votre propre société est le cadre adapté. Elle sépare le risque de la maison mère, fait de vous l'importateur avec vos propres conditions et ouvre l'accès aux programmes d'aide des États, liés à l'emploi et à l'investissement. Lesquels ? Notre guide Choix du site et aides vous le dit.

Le passage d'un modèle à l'autre est le moment délicat. Si vous passez d'un distributeur à votre propre société, vous devez mettre fin au contrat de distribution selon ses propres règles, reprendre les stocks et transférer les clients ; si vous mettez fin à un contrat d'agent au Texas sans contrat conforme, vous payez toutes les commissions dues au plus tard le 30e jour ouvré suivant. Prévoyez donc la sortie dès le départ dans chaque contrat.

L'essentiel

• Cinq modèles s'offrent à vous : vente directe depuis l'Europe, agent commercial, distributeur, société américaine propre et e-commerce ; chacun répartit différemment douane, responsabilité et impôts.
• Selon les conventions fiscales conclues par les États-Unis, un agent dépendant qui conclut habituellement des contrats au nom de votre société crée un établissement stable ; un agent indépendant agissant dans le cadre ordinaire de son activité, non.
• Les contrats d'agence et de distribution relèvent du droit des États ; le Texas, par exemple, exige un écrit pour les contrats d'agent et déclare nulles les clauses attribuant compétence à un tribunal extérieur.
• Entre votre société et un acheteur américain, la Convention de Vienne s'applique tant que vous ne l'excluez pas ; à défaut, c'est l'Uniform Commercial Code de l'État.
• Une filiale américaine ne crée pas de risque d'établissement stable pour la maison mère : elle est elle-même imposable, avec le Form 5472, les prix de transfert et la paie.

Comment nous vous aidons

• Entrée sur le marché américainFiliale, personnel, fiscalité : votre lancement aux États-Unis.
• Créer une CorporationLa Corporation américaine (Inc) pour la croissance, les investisseurs et le visa.
• Stratégie fiscaleUne structure claire entre la société mère et sa filiale américaine, ou entre vous et votre société américaine, définie en accord avec votre expert-comptable.
• PayrollPaie, retenues fiscales et déclarations pour vos salariés aux États-Unis.
• Sales taxEnregistrement et déclarations dans les États où vous avez un nexus.
• Retenue à la sourceFormulaires W-8, retenue et avantages conventionnels, en bonne et due forme.
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