Change of Status : du visa visiteur au visa de travail, sans vol retour

Si vous êtes aux États-Unis avec un visa visiteur et souhaitez y diriger une entreprise ou travailler pour la filiale américaine de votre employeur, vous pouvez changer de statut sur place, sans passer par le consulat. Si vous êtes arrivé avec l'ESTA, c'est impossible. Ce guide explique quand le changement fonctionne, ce qu'il coûte, combien de temps il prend et quand la voie consulaire est préférable.

Les projets évoluent. Vous partez au Texas rencontrer un futur associé, visiter une entreprise à vendre ou préparer le premier bureau américain de votre société. Et un jour, c'est évident : vous ne voulez pas rentrer, vous voulez vous lancer. Le droit américain prévoit pour cela une procédure au nom très sobre : le Change of Status, ou changement de statut, auprès des services d'immigration (USCIS). Depuis les États-Unis, vous demandez que votre statut de visiteur devienne un autre statut, par exemple celui d'investisseur avec l'E-2 ou celui de salarié muté au sein d'un groupe avec le L-1.

Tout dépend d'une question que beaucoup se posent trop tard : êtes-vous entré avec un visa dans votre passeport ou avec l'ESTA ? Et même lorsque le changement est juridiquement possible, ce n'est pas toujours la meilleure voie. Ce guide fait le point sur les deux, avec les règles de la loi et des règlements, les formulaires et les frais exigés par l'USCIS.

1Change of Status ou consulat : deux voies vers le même statut

Pour un visa de travail ou d'investisseur, il existe deux voies. La plus courante passe par le consulat : vous demandez le visa à la représentation américaine de votre pays de résidence, il est apposé dans votre passeport et vous entrez avec. Pour l'E-2, vous vous adressez directement au consulat, sans demande préalable à l'USCIS. Pour le L-1, votre futur employeur américain dépose d'abord une petition auprès de l'USCIS, et ce n'est qu'après son approbation que vous allez au consulat. Sur le formulaire I-129, l'employeur coche alors la case demandant à l'USCIS d'informer le consulat.

La seconde voie est le changement de statut. Si vous êtes déjà légalement aux États-Unis, la demande devient : changer de statut et prolonger le séjour. L'USCIS vérifie alors sur place que vous remplissez les conditions du nouveau statut. L'approbation vous donne une nouvelle période de séjour, sans demande ni frais de prolongation séparés. Vous ne quittez pas le pays et ne prenez aucun rendez-vous au consulat.

Le piège se trouve dans le résultat. Un changement de statut approuvé n'est pas un visa. Il figure dans votre fiche d'entrée électronique I-94 et dans l'approbation de l'USCIS, mais pas dans votre passeport. Tant que vous restez aux États-Unis, vous êtes dans le nouveau statut. Pour revenir après un premier voyage en Europe, il vous faut pourtant un visa, que seul le consulat délivre. Et là, le consul décide en toute indépendance de l'accorder ou non. Comment visa et statut de séjour coexistent, l'article E-2 : validité et prolongation vous l'explique.

2ESTA : pourquoi des vacances ne deviennent pas un visa de travail

La plupart des Européens se rendent aux États-Unis sans visa, avec une autorisation de voyage électronique ESTA dans le cadre du Visa Waiver Program. C'est pratique, mais cela a un prix, qui n'apparaît que lorsque les projets changent. Selon la loi, le programme couvre les séjours d'affaires ou de tourisme de 90 jours maximum. En entrant ainsi, vous renoncez au droit de faire réexaminer la décision de l'agent frontalier sur votre admission et au droit de contester une expulsion, sauf par une demande d'asile. L'autorisation ESTA vaut deux ans ou jusqu'à l'expiration du passeport, mais elle ne garantit pas votre admission : c'est l'agent à l'aéroport qui décide.

Pour le changement de statut, une autre règle est décisive. La loi sur l'immigration exclut expressément du changement de statut les visiteurs entrés sans visa dans le cadre du Visa Waiver Program, et le règlement 8 CFR 248.2 le répète. L'USCIS le précise sur sa page consacrée au changement de statut, dans les instructions du formulaire I-539 et dans celles du formulaire I-129. Aucune prolongation sur place n'est possible non plus. Seule une urgence empêchant le départ à temps peut amener l'administration à accorder un délai de départ de 30 jours maximum. Ce n'est pas une prolongation pour des projets d'affaires, mais une aide lorsque le vol retour est impossible.

Les exceptions prévues par le règlement concernent les victimes d'infractions et de traite des êtres humains. Elles n'ouvrent aucune voie vers un statut de travail ou d'investisseur. Concrètement : si vous êtes sur place avec l'ESTA et visez l'E-2 ou le L-1, vous rentrez chez vous et demandez le visa au consulat. Une demande de changement de statut à l'USCIS ne peut pas être approuvée dans ce cas, elle ne vous coûte que des frais et du temps.

Dépasser les 90 jours vous fait perdre plus que le séjour en cours. Selon la loi, le programme n'est ouvert qu'à ceux qui ont respecté les conditions de leurs entrées précédentes sans visa. Un dépassement vous exclut donc des futures entrées avec l'ESTA, et votre prochain voyage exigera un visa. Ce que l'ESTA permet en affaires et quand un visa visiteur vaut la peine, le guide ESTA et visa B-1 vous le dit. Ce qui peut mal tourner à la frontière, l'article Entrée refusée le montre.

3Les règles de base : statut respecté, délai tenu, activité pas encore commencée

Avec un visa visiteur B-1 ou B-2 dans le passeport, la situation est tout autre. Le règlement permet à tout non-immigrant entré légalement et qui continue de respecter son statut de passer à presque n'importe quel autre statut. Trois conditions déterminent si l'USCIS peut approuver la demande.

3.1Le statut actuel doit être respecté

Travailler aux États-Unis alors que votre statut ne le permet pas constitue une violation de statut, et le règlement exclut alors tout changement. C'est précisément là que les fondateurs trébuchent : un visiteur qui commence à travailler dans sa propre entreprise américaine avant l'approbation met toute sa demande en danger. L'USCIS est sans ambiguïté : jusqu'à l'approbation, ne considérez pas le nouveau statut comme acquis et ne modifiez pas votre activité aux États-Unis. Ce qu'un visiteur peut faire en affaires (rendez-vous, négociations, salons), l'article ESTA et B-1 le détaille. Pour une demande de visa de travail ou d'investisseur, vous devez en outre prouver que vous avez respecté votre statut, par exemple avec votre I-94 et votre passeport.

3.2La demande doit arriver avant la date inscrite sur le I-94

Ce qui compte, c'est la date jusqu'à laquelle l'agent de la frontière vous a admis. Elle figure sur le I-94, pas sur le visa. Pour les visiteurs, la réglementation fixe le cadre : au maximum un an par entrée, au moins six mois pour les visiteurs B-2, avec des prolongations de six mois au plus à chaque fois. Si cette période a expiré avant l'arrivée de la demande, l'USCIS ne peut pas approuver le changement. L'administration n'excuse un dépôt tardif qu'à titre exceptionnel : lorsque des circonstances extraordinaires, indépendantes de votre volonté, en sont la cause, que le retard est raisonnable, que vous n'avez pas enfreint votre statut par ailleurs, que vous restez un véritable non-immigrant et qu'aucune procédure d'expulsion n'est engagée contre vous. Pour une demande sur formulaire I-539, l'USCIS recommande de la déposer au moins 45 jours avant la fin du séjour, mais en règle générale pas plus de six mois avant.

3.3Passeport et exclusions

Votre passeport doit être valide pendant toute la période demandée. Outre les voyageurs sous ESTA, certains cas particuliers sont exclus du changement, par exemple les personnes en transit et les membres d'équipage. Et si vous souhaitez simplement prolonger vos vacances, aucun changement n'est nécessaire : un visiteur d'affaires en B-1 peut rester comme touriste pendant sa période autorisée, sans demande.

4L'intention à l'entrée et la règle des 90 jours du consulat

Selon la définition de la loi sur l'immigration, seul obtient un visa de visiteur celui qui a une résidence à l'étranger qu'il n'entend pas abandonner et qui visite les États-Unis temporairement. Entrer avec le projet arrêté de rester et de diriger une entreprise tout en racontant des vacances à l'agent de la frontière pose un problème qui dépasse le changement de statut. Une fausse déclaration sur le but du voyage constitue à elle seule un motif de refus de visa.

Les consulats vérifient ce point à l'aide d'une règle figurant dans le Foreign Affairs Manual, l'instruction de service du Département d'État américain. Si une personne fait, dans les 90 jours suivant sa demande de visa ou son entrée, quelque chose d'incompatible avec son statut, le consul peut présumer qu'elle a fait sciemment de fausses déclarations lors de la demande ou de l'entrée. Le manuel cite comme exemples le travail non autorisé sous statut de visiteur et toute activité qui nécessiterait un changement de statut, lorsqu'elle est commencée sans ce changement. La personne concernée peut renverser cette présomption, mais la charge de la preuve lui incombe, et chaque constat de ce type est examiné par un supérieur au consulat.

Deux précisions de la même section sont importantes pour vous. D'abord, la simple demande de changement de statut ne suffit pas à déclencher cette présomption. Il faut en plus un comportement incompatible avec votre statut tant que le changement n'est pas approuvé. Ensuite, passé le délai de 90 jours, il n'y a plus de présomption automatique. Le consul doit alors établir une tromperie par la voie ordinaire, avec des éléments concrets plutôt qu'un simple soupçon.

Pourquoi cela compte aussi pour un changement effectué aux États-Unis : le manuel s'adresse aux consuls, et après un changement de statut, vous passerez par le consulat au plus tard lors de votre première sortie du pays, si vous voulez revenir sous le nouveau statut. Ce que vous avez déclaré à l'entrée et fait ensuite comptera alors. Si vous savez avant même de prendre l'avion que vous voulez travailler en Amérique, mieux vaut donc déposer directement la demande au consulat de votre pays de résidence. Le changement de statut est l'outil des projets qui ont évolué au cours d'une visite honnête.

5Du visa de visiteur à l'E-2

Le visa d'investisseur E-2 s'adresse aux ressortissants d'un pays signataire d'un traité qui investissent dans une entreprise américaine et la dirigent eux-mêmes. La liste des pays signataires indique lesquels sont concernés. Si vous êtes aux États-Unis en B-1 ou B-2 et que votre investissement a pris forme, vous déposez la demande vous-même : formulaire I-129 avec le supplément E-1 et E-2, adressé à l'USCIS, avec une demande de changement de statut. Si c'est un salarié de votre entreprise, déjà en séjour régulier aux États-Unis, qui doit changer de statut, l'entreprise dépose la demande pour lui. Depuis l'étranger, une demande E-2 par I-129 n'est pas possible : il ne reste alors que le consulat.

Sur le fond, le changement est soumis aux conditions de l'E-2 lui-même : votre nationalité, l'investissement, votre entreprise et votre rôle au sein de celle-ci. Le détail figure dans Exigences relatives à l'entreprise américaine et dans Origine des fonds. L'E-2 exige l'intention de quitter les États-Unis à la fin du statut. Un test du marché du travail approuvé ou une pétition de green card déposée ne justifie toutefois pas à lui seul un refus du changement ; c'est ce que prévoit la réglementation.

Le conjoint et les enfants célibataires de moins de 21 ans déposent en même temps une demande commune sur formulaire I-539. La réglementation la lie à la vôtre : la famille n'est approuvée que si vous obtenez et conservez le statut E-2. L'approbation vous accorde jusqu'à deux ans en statut E-2, avec des prolongations de deux ans au plus à chaque fois, sans limite de nombre. Si vous quittez ensuite le pays, vous demandez le visa E-2 au consulat. Pour qui prend régulièrement l'avion vers l'Europe, le changement fait donc surtout gagner du temps au départ. La durée des deux voies est détaillée dans l'article Délai de traitement de l'E-2.

6Du visa de visiteur au L-1

Pour le L-1, ce n'est pas vous qui déposez la demande, mais l'entreprise américaine pour laquelle vous allez travailler : la filiale, la succursale ou la société mère de votre employeur à l'étranger. Elle dépose le formulaire I-129 avec le supplément L-1 et choisit comme mesure demandée le changement de statut plutôt que la notification au consulat. Le changement ne modifie en rien les conditions, présentées dans l'article Conditions du L-1.

Une règle mérite une attention particulière lors d'un changement de statut : l'année à l'étranger. Vous devez avoir travaillé à temps plein pour l'entreprise liée à l'étranger pendant au moins une année continue au cours des trois ans précédant le dépôt de la pétition. Les périodes passées légalement aux États-Unis pour la même entreprise ainsi que les courts voyages d'affaires ou de vacances aux États-Unis n'interrompent pas cette année. Mais elles ne comptent pas non plus. Si vous passez des mois en Amérique comme visiteur pour préparer la succursale, vous ne vous rapprochez donc pas d'un seul jour de votre année à l'étranger pendant ce temps. Faites le calcul avant le dépôt de la pétition et pensez au délai de trois ans, qui se compte à rebours à partir du jour du dépôt.

Pour une nouvelle succursale, l'USCIS approuve la première pétition pour un an au maximum. L'entreprise doit ensuite démontrer qu'elle exerce réellement une activité. Le conjoint et les enfants demandent le changement vers le L-2 sur formulaire I-539. Si la famille dépose ses demandes en même temps que la pétition, l'USCIS les traite juste après votre pétition. Le Premium Processing n'est toutefois pas disponible pour la famille. Le déroulement détaillé de la pétition et les pièces jointes par l'employeur sont présentés dans Demander le L-1.

7Formulaires et frais administratifs

Le formulaire dont vous avez besoin dépend du statut visé et de votre qualité de demandeur principal ou de membre de la famille. Les demandeurs principaux en E-2 et en L-1 ne peuvent pas utiliser le formulaire I-539. Une demande sur le mauvais formulaire peut être rejetée ou refusée, et en cas de refus, l'USCIS ne rembourse pas les frais.

• Formulaire I-129, Petition for a Nonimmigrant Worker : pour le demandeur principal, avec le supplément E-1 et E-2 ou celui du L-1. Pour l'E-2, c'est vous qui déposez, ou votre entreprise pour un salarié ; pour le L-1, toujours l'employeur.
• Formulaire I-539, Application to Extend/Change Nonimmigrant Status : pour le conjoint et les enfants célibataires de moins de 21 ans, une seule demande pour la famille. Chaque personne supplémentaire remplit et signe l'annexe I-539A ; pour les enfants, ce sont les parents qui signent.
• Formulaire I-907, Request for Premium Processing Service : facultatif, pour le I-129.

Les petits employeurs comptant au plus 25 salariés à temps plein aux États-Unis, entreprises liées comprises, paient des montants réduits pour le I-129 et pour l'Asylum Program Fee. L'USCIS peut en outre exiger pour toute demande des empreintes digitales, une photo et une signature, ou un entretien. Ne pas se présenter au rendez-vous de collecte des données biométriques expose à un refus.

8Délai de traitement : ce qui est prévisible et ce qui ne l'est pas

Sans Premium Processing, la durée dépend des délais de traitement que l'USCIS publie par formulaire et par centre de service. Aucun engagement ferme n'est pris. Le Premium Processing rend le changement prévisible : pour 2 965 $, l'USCIS s'engage, pour le I-129 en E-2 ou en L-1, à statuer dans un délai de 15 jours ouvrés, c'est-à-dire à approuver, refuser ou demander des compléments. Si l'administration ne respecte pas ce délai, elle rembourse les frais. Si elle pose une question, un Request for Evidence, le délai s'arrête et repart à zéro à réception de votre réponse. L'article Délai de traitement du L-1 montre comment ces demandes décalent le calendrier.

La famille dépend de vous. Le Premium Processing n'existe pas pour le I-539 des proches ; l'USCIS ne le propose pour le I-539 que pour les changements vers les catégories étudiants et échanges. Pour le L-2, l'administration statue sur les demandes familiales déposées avec la pétition juste après celle-ci. Pour les proches en E-2, l'USCIS ne le précise pas expressément. Comptez pour eux avec le délai de traitement normal.

Planifiez à rebours, à partir de la date inscrite sur votre I-94. La demande doit arriver avant, et plus la marge est grande, plus l'attente sera sereine. Si le nouveau statut ne doit commencer qu'après la fin de l'actuel, il faut combler l'intervalle ; l'USCIS exige pour cela une demande distincte sur formulaire I-539. Négliger ce point expose à une interruption de statut.

9Pendant l'instruction : rester, attendre, ne pas anticiper

Entre la demande et l'approbation se situe la phase la plus délicate. Trois règles vous gardent du bon côté.

N'anticipez pas la nouvelle activité. Jusqu'à l'approbation, vous êtes visiteur, avec toutes les limites de ce statut. Discussions et négociations restent permises ; le travail dans l'entreprise, seulement une fois que l'USCIS a statué.

Restez dans le pays. Le changement sur place suppose que vous soyez aux États-Unis ; les instructions du I-129 le décrivent expressément pour les bénéficiaires qui s'y trouvent. Si vous sortez du pays, il vous faut de toute façon un visa du consulat pour revenir sous le nouveau statut, et le changement sur place perd son intérêt. Si un voyage est inévitable, la voie consulaire est généralement le plan le plus honnête : pour la pétition L-1, l'employeur peut demander d'emblée la notification au consulat.

Gardez vos papiers à jour. Votre passeport doit rester valide, vous vous présentez aux rendez-vous biométriques et vous répondez aux demandes de compléments de façon complète et dans les délais.

10Si l'USCIS refuse

Le règlement ne prévoit aucun recours contre le refus d'un changement de statut. L'USCIS vous communique ses motifs, et c'est de nouveau la date inscrite sur votre I-94 qui compte. Si elle est dépassée, vous vous trouvez dans le pays sans statut valide. L'USCIS recommande alors de quitter les États-Unis et rappelle qu'un dépassement de séjour peut peser sur vos demandes et vos entrées futures.

Un refus de l'USCIS ne vous ferme pas automatiquement la voie consulaire. Le consul y prend une nouvelle décision, en ayant le dossier sous les yeux. La vraie question est donc celle du motif du refus : l'investissement, votre rôle dans l'entreprise, l'année passée à l'étranger ou le statut sous lequel vous êtes entré. Les options possibles après un refus sont détaillées dans les articles E-2 refusé et L-1 refusé.

11Quelle voie correspond à votre situation

Les règles dessinent un ordre simple.

• Vous êtes entré avec l'ESTA : le changement de statut est exclu. Repartez dans les délais et demandez votre visa au consulat de votre pays de résidence.
• Vous connaissez votre projet avant le départ : demandez l'E-2 ou le L-1 depuis chez vous. Vous entrez alors avec le visa dont vous aurez de toute façon besoin à chaque retour, sans avoir à vous mesurer à la règle des 90 jours.
• Vous êtes sur place en B-1 ou B-2 et votre projet a changé en cours de route : le changement de statut peut vous faire gagner du temps, surtout avec le Premium Processing, si votre dossier est prêt et que vous pouvez rester aux États-Unis les mois suivants.
• Vous retournez souvent en Europe : le changement ne vous dispense du consulat que jusqu'à votre première sortie. Ensuite, vous y demandez le visa de toute façon.
• Votre famille est avec vous : déposez toutes les demandes ensemble, pour que votre conjoint et vos enfants ne se retrouvent pas sans statut.

Chacune de ces demandes est tranchée par l'USCIS et le consul, et par eux seuls. Ce qui dépend de vous, c'est l'ordre : d'abord vérifier comment vous êtes entré et ce que votre statut autorise, puis choisir la voie, puis déposer. En pensant société et visa dans un même plan dès ce stade, vous ne créez pas la mauvaise structure et ne perdez pas des mois.

L'essentiel

• Avec le Change of Status, vous passez sur le sol américain, auprès de l'USCIS, à un autre statut, par exemple du visa visiteur B-1 ou B-2 à l'E-2 ou au L-1. Un changement approuvé n'est pas un visa : pour revenir après un voyage à l'étranger, il vous faut le visa délivré par le consulat.
• Si vous êtes entré avec l'ESTA dans le cadre du Visa Waiver Program, vous ne pouvez ni changer de statut ni prolonger. La voie passe par le consulat.
• Le changement suppose que votre statut actuel soit respecté, que la demande arrive avant la date de votre I-94 et que vous ne commenciez la nouvelle activité qu'après l'approbation.
• Le demandeur principal utilise le formulaire I-129, le conjoint et les enfants le formulaire I-539. Avec le Premium Processing à 2 965 $, l'USCIS statue sur l'I-129 sous 15 jours ouvrés ou envoie une demande de complément.
• Le refus d'un changement de statut n'ouvre droit à aucun recours. Si vous connaissez votre projet avant le départ, mieux vaut demander le visa directement au consulat.

Comment nous vous aidons

• Feuille de route visaPar écrit : le visa qui convient à vous et à votre famille, établi avec l'avocat en immigration de l'équipe.
• Feuille de route visa et créationCréation et visa dans un seul plan, pour que la société porte le visa.
• Consultation visa et green cardLa voie vers les États-Unis qui vous correspond, clarifiée en un entretien.
• Créer une CorporationLa Corporation américaine (Inc) pour la croissance, les investisseurs et le visa.
• Création de société aux États-UnisLLC, Inc ou LP au Delaware, en Floride, en Californie, à New York, au Texas ou au Wyoming.