Operating Agreement de la LLC américaine : le contrat que tout le monde lit

L'Operating Agreement, ce sont les statuts de votre LLC. Aucun État ne veut le voir dans ses archives, et pourtant il décide de presque tout dans votre société : qui dirige, qui vote, qui touche de l'argent et quand, et ce qui se passe si quelqu'un veut partir. Si le contrat est muet, la loi de l'État impose ses propres règles, et ce ne sont pas toujours celles que vous attendez. Voici ce qu'il doit contenir, ce qui s'applique sans contrat et pourquoi les associés venus d'Europe ont tout intérêt à y regarder de près.

1Les statuts que personne ne dépose

Avec la LLC américaine, les statuts ne sont pas déposés. Auprès de l'État, vous ne déposez qu'un court document constitutif : le Certificate of Formation dans le Delaware et au Texas, les Articles of Organization en Floride et dans le Wyoming. Ce que les associés conviennent entre eux figure dans un contrat distinct, l'Operating Agreement, qui reste dans la société.

Le Texas Secretary of State est sans ambiguïté : une société conserve ses règles internes à son siège principal, aucune loi n'en autorise le dépôt, donc l'administration ne les accepte pas. Même New York, le seul des grands États de création à exiger un contrat écrit, ne le verse pas à ses dossiers.

La loi elle-même montre à quel point le contrat peut être informel. Le Delaware définit le Limited Liability Company Agreement comme tout accord des associés sur les affaires de la société, écrit, oral ou tacite, quel que soit son nom. Le Texas l'appelle Company Agreement et le définit de la même manière ; la Floride et le Wyoming l'admettent sous forme orale, tacite ou écrite. Le contrat peut être conclu avant, pendant ou après le dépôt du document constitutif. Et il engage : dans le Delaware comme au Texas, associés et managers y sont tenus, même s'ils ne l'ont jamais signé.

Informel ne veut pas dire secondaire. Sans Operating Agreement écrit, vous avez quand même un contrat, mais c'est alors le parlement de l'État qui l'a rédigé. C'est pourquoi chaque formule LLC que vous pouvez commander sur la page Créer une LLC aux États-Unis inclut l'Operating Agreement dès le départ.

2Ce qui s'applique quand le contrat est muet

Chaque loi sur les LLC prévoit des règles par défaut pour le cas où les associés n'ont rien convenu. Le Delaware et le Texas, deux des États de création les plus courants, montrent à quel point ces règles diffèrent. Le tableau les compare.

Deux différences sautent aux yeux. Dans le Delaware, sans contrat, les associés dirigent en proportion de leur part des bénéfices : celui qui détient plus de la moitié décide. Au Texas, en revanche, chaque personne dispose d'une voix égale en assemblée, quel que soit son apport. Si vous détenez 90 pour cent et votre associé 10 pour cent d'une LLC texane sans contrat écrit, vous votez donc d'égal à égal. Pour les opérations hors gestion courante, le Texas exige la majorité de tous les dirigeants, pour les transactions fondamentales la majorité de tous les associés, et pour modifier le Certificate of Formation l'accord de tous.

La seconde différence concerne la sortie. Au Texas, sans clause contractuelle, un associé ne peut ni se retirer ni être exclu. Il peut céder sa part, mais l'acquéreur ne reçoit alors que les bénéfices et les distributions, sans droit de regard. Sans clause de sortie, il n'existe donc aucune porte de sortie organisée, et au Texas de nouveaux associés n'entrent qu'avec l'accord de tous.

Point commun aux deux États : bénéfices et distributions sont répartis selon la valeur convenue des apports, telle qu'elle figure dans les registres de la société. Sans ces registres, la répartition n'a plus de base. C'est là qu'on comprend pourquoi la liste des associés, les apports et les décisions doivent être tenus dès le premier jour.

3Les chapitres d'un bon Operating Agreement

Un Operating Agreement n'est pas un formulaire, c'est la règle du jeu de votre collaboration. Les lois laissent une grande latitude. Le Texas autorise toute règle de gestion de la société qui ne contrevient pas à la loi et permet de déroger à presque toutes les dispositions légales ; seule une liste de règles est impérative. Le Delaware va plus loin : les devoirs de loyauté des associés et des managers peuvent être élargis, restreints, voire exclus par contrat. Seule l'obligation implicite de bonne foi subsiste toujours. Encore faut-il utiliser cette liberté. Un contrat complet répond au minimum aux questions suivantes.

3.1Associés, parts et apports

Qui est associé, avec quelle part, et qu'a apporté chacun ? La LLC ne connaît pas de capital social minimum. Il est d'autant plus important que la valeur convenue de chaque apport soit fixée par écrit, car à défaut d'autre règle, elle détermine la répartition des bénéfices et des distributions. S'y ajoute la question de savoir si, et à quelles conditions, des apports complémentaires devront être versés plus tard.

3.2Direction et représentation

La LLC est-elle dirigée par ses associés (member-managed) ou par des managers (manager-managed), qui n'ont pas besoin d'être associés ? Au Texas, le Certificate of Formation doit trancher cette question dès la création et indiquer le nom et l'adresse des premiers managers ou, à défaut, des premiers associés. L'Operating Agreement règle le reste : qui peut signer seul, quelles opérations exigent une décision, s'il existe des officers comme un President ou un Treasurer, et qui dispose du compte bancaire.

3.3Décisions et majorités

Vote par tête ou selon les parts ? Quelle majorité pour quelle décision ? Comment convoque-t-on, et une décision peut-elle être prise par écrit ou par visioconférence ? Sans règle, vous aurez au Texas le vote par tête et dans le Delaware la majorité selon les parts de bénéfices.

3.4Bénéfices, pertes et prélèvements

Comment répartir bénéfices et pertes, quand distribuer, et prévoit-on des distributions anticipées pour que chaque associé puisse payer l'impôt sur sa quote-part ? Pour une LLC traitée fiscalement comme une partnership, ce n'est pas un détail : les associés sont imposés sur leur part, même si rien n'est distribué.

3.5Cession, droit de préemption et sortie

Un associé peut-il vendre sa part, et les autres disposent-ils d'un droit de préemption ? Que se passe-t-il en cas de décès, de divorce ou d'insolvabilité d'un associé, et comment indemnise-t-on celui qui part ? Au Texas, cette clause est particulièrement importante, car sans elle la loi ne prévoit aucun retrait.

3.6Dissolution, litiges et droit applicable

Quand la société est-elle dissoute, qui la liquide, et comment un litige est-il tranché, devant quel tribunal ou quelle instance arbitrale et selon quel droit ? Anticiper ici vous fait gagner des mois le jour où ça compte.

Pour savoir comment tenir ensuite décisions et procès-verbaux au quotidien, lisez Exigences du droit des sociétés et conformité de la LLC américaine.

4Clauses fiscales : ce que l'IRS lit dans le contrat

En droit fiscal fédéral, la LLC est une entité dont on peut choisir le régime. Sans option, une LLC américaine comptant au moins deux associés est traitée comme une partnership, et une LLC à associé unique comme transparente, c'est-à-dire une entité non distincte de son propriétaire (disregarded entity). Pour obtenir une autre qualification, par exemple celle de corporation, on opte via le Form 8832. L'operating agreement ne change rien à cette qualification, mais il doit être cohérent avec elle.

Pour une LLC à plusieurs associés, cela implique surtout trois choses. D'abord, les règles relatives aux comptes de capital et à la répartition du résultat fiscal, qui doivent correspondre à la répartition des bénéfices prévue au contrat. Ensuite, le Partnership Representative : toute partnership doit désigner un associé ou une autre personne ayant une présence substantielle aux États-Unis, seule habilitée à représenter la société face à l'IRS lors d'un contrôle. Si la société ne désigne personne, l'IRS peut choisir lui-même, et les décisions prises dans cette procédure lient tous les associés. Qui assume ce rôle et comment il rend compte aux associés doit donc figurer dans le contrat. Enfin, la déclaration annuelle sur le Form 1065, qu'une partnership dont l'exercice coïncide avec l'année civile dépose au plus tard le 15 mars ; plus de détails dans Form 1065.

Lorsque la LLC appartient à une seule personne résidant hors des États-Unis, elle reste transparente pour l'impôt sur le revenu, mais elle est traitée comme une corporation pour les obligations déclaratives de la Section 6038A. Elle dépose un Form 5472 accompagné d'une page de garde Form 1120 et doit pouvoir justifier les opérations avec son propriétaire. Un contrat qui distingue clairement apports, retraits et prêts de l'associé en est la meilleure base. Tous les détails dans Form 5472.

6La LLC à associé unique : un contrat avec vous-même

Beaucoup de fondateurs jugent inutile un contrat qui n'a qu'une seule partie. La loi pense autrement. Le Delaware prévoit expressément que l'agreement d'une LLC à associé unique n'est pas invalide du seul fait qu'une seule personne y est partie ; le Texas dit la même chose pour le company agreement.

Ce contrat avec vous-même remplit trois fonctions. Il atteste que la LLC est une personne distincte, avec son propre patrimoine, et non votre porte-monnaie, ce qui compte pour la protection de votre responsabilité ; plus de détails dans Préserver la protection de responsabilité de la LLC américaine. Il précise qui agit lorsque vous ne le pouvez pas, par exemple un manager ou un mandataire. Et il fixe le sort de la LLC à votre décès ainsi que les conditions d'entrée d'un futur coassocié. Cette dernière question devient cruciale dès qu'un partenaire ou un investisseur veut entrer au capital.

7New York : par écrit et sous 90 jours

New York fait figure d'exception parmi les grands États de constitution. Le Department of State exige que les associés d'une LLC adoptent un operating agreement écrit, avant, lors ou dans les 90 jours suivant le dépôt des Articles of Organization. Là non plus, le contrat n'est pas déposé. À New York s'ajoute l'obligation de publication : dans les 120 jours, la constitution doit être annoncée dans des journaux et le Certificate of Publication déposé, faute de quoi la LLC perd son droit d'exercer son activité.

Les autres exigences new-yorkaises sont détaillées dans Créer une LLC à New York. Au Delaware, en Floride et dans le Wyoming, les contrats oraux et tacites valent autant que l'écrit ; si nous y travaillons malgré tout par écrit, c'est pour les raisons exposées dans les sections précédentes.

8Signer, conserver, modifier

L'operating agreement se signe à la constitution et peut rétroagir à la date du dépôt. Le Delaware autorise expressément sa conclusion avant, lors ou après le dépôt du Certificate of Formation, avec effet au moment du dépôt. Il est conservé au sein de la société, avec la liste des associés, les décisions et les procès-verbaux.

Le contrat se modifie selon les règles qu'il prévoit lui-même. Au Texas, la loi exige l'accord de chaque associé pour toute modification du company agreement. Chaque modification devrait être décidée par écrit et consignée dans les documents sociaux, surtout lorsque les parts, les apports ou la direction changent. Accueillir un nouvel associé, c'est modifier à la fois l'operating agreement, la liste des associés et, dans une partnership, la base de la déclaration sur le Form 1065.

Quiconque traite avec votre LLC, lui accorde un crédit ou veut la racheter demandera ces documents. Ils sont la mémoire de la société. Les tenir dès le premier jour fait partie de chaque création sur Créer une LLC américaine.

9Reconnaître un bon operating agreement

Pour finir, une liste de contrôle pour le contrat que vous allez signer. Il nomme tous les associés avec leur part et la valeur d'apport convenue. Il indique si la direction revient aux associés ou à des managers, en cohérence avec l'acte constitutif déposé dans l'État. Il règle expressément droits de vote et majorités au lieu de s'en remettre à la règle par défaut de l'État. Il répartit bénéfices et distributions comme vous le souhaitez vraiment et prévoit des distributions fiscales si la LLC est imposée comme partnership.

Il contient une clause sur la cession, le droit de préemption, le décès et le retrait. S'il y a plusieurs associés, il désigne le Partnership Representative. Il est aligné sur la stratégie fiscale de votre pays de résidence, afin que celui-ci qualifie la LLC comme vous l'avez prévu. Et il précise comment il peut lui-même être modifié.

Si votre projet coche ces cases, c'est un contrat. Sinon, c'est un modèle. Les questions à régler avant la création, nous les abordons lors de la consultation sur la création d'entreprise.

L'essentiel

• L'operating agreement est le contrat de société de la LLC. Le Delaware, le Texas, la Floride et le Wyoming l'admettent aussi oral ou tacite ; New York exige un contrat écrit dans les 90 jours suivant la constitution.
• Il n'est déposé nulle part. Il reste au sein de la société et lie les associés même sans signature.
• Là où le contrat est muet, les règles de l'État s'appliquent ; au Texas, par exemple, chaque personne dispose d'une voix égale et personne ne peut se retirer.
• Pour l'IRS, sans option, une LLC à associé unique est transparente et une LLC à plusieurs associés est une partnership ; une partnership doit avoir un Partnership Representative ayant une présence substantielle aux États-Unis.

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