Operating Agreement della US LLC: il contratto che tutti leggono

L'Operating Agreement è il contratto sociale della tua LLC. Nessuno Stato lo vuole nei propri archivi, eppure decide quasi tutto ciò che succede nella tua società: chi gestisce, chi vota, chi riceve soldi e quando, e cosa succede se qualcuno vuole uscire. Se il contratto tace, la legge dello Stato applica le sue regole, e non sempre sono quelle che ti aspetti. Qui trovi cosa deve contenere, cosa vale senza contratto e perché i soci europei dovrebbero guardarlo con attenzione.

1Il contratto sociale che nessuno deposita

Con la LLC americana allo Stato depositi soltanto un breve atto costitutivo: in Delaware e in Texas il Certificate of Formation, in Florida e Wyoming gli Articles of Organization. Ciò che i soci concordano tra loro sta in un contratto a parte, l'Operating Agreement, che resta all'interno della società.

Il Texas Secretary of State lo dice senza mezzi termini: una società conserva i propri regolamenti interni presso la sede principale, nessuna legge ne prevede il deposito, quindi l'ufficio non li accetta. Anche New York, l'unico tra i grandi Stati di costituzione con l'obbligo di un contratto scritto, non lo archivia.

Quanto possa essere informale il contratto lo dice la legge stessa. Il Delaware definisce il Limited Liability Company Agreement come qualsiasi accordo dei soci sugli affari della società, scritto, orale o tacito, comunque si chiami. Il Texas lo chiama Company Agreement e lo definisce allo stesso modo, Florida e Wyoming lo ammettono orale, tacito o in forma di testo. Il contratto può essere concluso prima, durante o dopo il deposito dell'atto costitutivo. E vincola: in Delaware come in Texas soci e manager sono tenuti a rispettarlo anche se non l'hanno mai firmato.

Informale non vuol dire irrilevante. Chi non ha un Operating Agreement scritto ha comunque un contratto, solo che a scriverlo è stato il parlamento dello Stato. Per questo ogni pacchetto LLC che puoi ordinare alla pagina Costituire una US LLC include l'Operating Agreement fin dall'inizio.

2Cosa vale quando il contratto tace

Ogni legge sulle LLC contiene regole standard per il caso in cui i soci non abbiano concordato nulla. Delaware e Texas, due degli Stati di costituzione più frequenti, mostrano quanto possano essere diverse. La tabella le mette a confronto.

Due differenze saltano subito all'occhio. In Delaware, senza contratto, gestiscono i soci in base alla loro quota di utili: chi ha più della metà decide. In Texas invece ogni persona ha in assemblea un voto uguale, a prescindere da quanto ha conferito. Se tu con il 90 per cento e un partner con il 10 per cento gestite una Texas LLC senza contratto scritto, al momento del voto siete alla pari. Per le operazioni fuori dall'attività ordinaria il Texas richiede la maggioranza di tutti gli amministratori, per le transazioni fondamentali la maggioranza di tutti i soci e per modificare il Certificate of Formation il consenso di tutti.

La seconda differenza riguarda l'uscita. In Texas, senza una regola contrattuale, un socio non può né recedere né essere escluso. Può cedere la propria quota, ma l'acquirente riceve solo quote di utili e distribuzioni, senza diritto di voce. Senza clausola di uscita non c'è quindi una via ordinata per andarsene, e in Texas nuovi soci entrano solo con il consenso di tutti.

In comune i due Stati hanno la ripartizione di utili e distribuzioni in base al valore concordato dei conferimenti, così come risulta dai documenti della società. Se mancano questi documenti, manca anche la base della ripartizione. È qui che diventa chiaro perché elenco dei soci, conferimenti e delibere vanno tenuti fin dall'inizio.

3I capitoli di un buon Operating Agreement

Un Operating Agreement non è un modulo, ma un ordinamento per la vostra collaborazione. Le leggi lasciano molto spazio. Il Texas consente qualsiasi regola sulla gestione della società che non violi la legge e permette di modificare quasi tutte le disposizioni di legge; solo un elenco di norme è inderogabile. Il Delaware va oltre: i doveri fiduciari di soci e manager possono essere ampliati, limitati o perfino esclusi nel contratto. Resta sempre solo il dovere implicito di buona fede. Questa libertà serve solo a chi la riempie. Un contratto completo risponde almeno a queste domande.

3.1Soci, quote e conferimenti

Chi è socio, con quale quota, e cosa ha conferito ciascuno? La LLC non conosce un capitale sociale minimo. Tanto più importante è che il valore concordato di ogni conferimento sia fissato per iscritto, perché in assenza di altre regole da esso dipendono ripartizione degli utili e distribuzioni. Ci rientra anche la questione se e a quali condizioni si debbano versare apporti aggiuntivi in futuro.

3.2Gestione e rappresentanza

La LLC è gestita dai suoi soci (member-managed) o da manager (manager-managed), che non devono per forza essere soci? In Texas il Certificate of Formation deve rispondere già alla costituzione e indicare con nome e indirizzo i primi manager o, se non ce ne sono, i primi soci. L'Operating Agreement regola il resto: chi può firmare da solo, quali operazioni richiedono una delibera, se ci sono Officers come un President o un Treasurer e chi dispone del conto bancario.

3.3Delibere e maggioranze

Si vota per teste o per quote? Quale maggioranza per quale decisione? Come si convoca, e una delibera vale anche per iscritto o in videochiamata? Se qui non regoli nulla, in Texas ti ritrovi il voto per teste e in Delaware la maggioranza per quote di utili.

3.4Utili, perdite e prelievi

Come si ripartiscono utili e perdite, quando si distribuisce, e ci sono distribuzioni anticipate perché ogni socio possa pagare le imposte sulla sua quota di utili? In una LLC trattata fiscalmente come Partnership non è un dettaglio: i soci tassano la propria quota anche se non viene distribuito nulla.

3.5Cessione, prelazione e uscita

Un socio può vendere la sua quota, e gli altri hanno un diritto di prelazione? Cosa succede in caso di morte, divorzio o insolvenza di un socio, e come viene liquidato chi esce? In Texas questa clausola è particolarmente importante, perché senza di essa la legge non prevede il recesso.

3.6Scioglimento, controversie e legge applicabile

Quando si scioglie la società, chi la liquida, e come si decide una controversia, davanti a quale tribunale o collegio arbitrale e secondo quale legge? Chi ci pensa prima si risparmia mesi quando le cose si fanno serie.

Come gestire poi delibere e verbali nella quotidianità lo spiega Requisiti societari e compliance della US LLC.

4Clausole fiscali: cosa legge l'IRS nel contratto

Per il diritto tributario federale la LLC è un'entità a classificazione elettiva. In assenza di scelta, una LLC americana con almeno due soci è trattata come partnership, mentre una LLC con un solo socio è trasparente, cioè un'entità non distinta dal proprietario (disregarded entity). Chi vuole un'altra classificazione, per esempio come corporation, la sceglie con il Form 8832. L'Operating Agreement non cambia questa classificazione, ma deve essere coerente con essa.

In una LLC con più soci questo significa soprattutto tre cose. Primo, le regole sui conti capitale e sulla ripartizione del risultato fiscale, che devono corrispondere alla ripartizione degli utili prevista dal contratto. Secondo, il Partnership Representative: ogni partnership deve nominare un socio o un'altra persona con una presenza sostanziale negli USA, l'unico autorizzato a rappresentare la società davanti all'IRS in caso di verifica fiscale. Se la società non nomina nessuno, può sceglierlo l'IRS, e le decisioni prese in quel procedimento vincolano tutti i soci. Chi assume il ruolo di Representative e come riferisce ai soci va quindi scritto nel contratto. Terzo, la dichiarazione annuale sul Form 1065, che una partnership con esercizio coincidente con l'anno solare presenta entro il 15 marzo; trovi i dettagli in Form 1065.

Se la LLC appartiene a una sola persona residente all'estero, resta trasparente ai fini delle imposte sul reddito, ma per gli obblighi dichiarativi della Section 6038A è considerata una corporation. Presenta un Form 5472 con un frontespizio del Form 1120 e deve poter documentare le operazioni con il proprietario. Un contratto che separa in modo netto conferimenti, prelievi e prestiti del socio è la base migliore. Tutti i dettagli sono in Form 5472.

6La LLC con un solo socio: un contratto con te stesso

Molti fondatori pensano che un contratto con una sola parte sia superfluo. La legge la vede diversamente. Il Delaware stabilisce espressamente che l'agreement di una LLC con un unico socio non è invalido solo perché a firmarlo è una sola persona; il Texas dice lo stesso per il Company Agreement.

Il contratto con te stesso ha tre compiti. Documenta che la LLC è un soggetto a sé con un proprio patrimonio e non il tuo portafoglio, cosa che conta per la protezione della responsabilità; approfondisci in Proteggere la responsabilità limitata della LLC americana. Stabilisce chi agisce quando tu non puoi, per esempio tramite un manager o una procura. E definisce cosa succede alla LLC alla tua morte e come entrerà in futuro un altro socio. Proprio quest'ultima domanda diventa decisiva non appena un partner o un investitore vuole entrare.

7New York: per iscritto ed entro 90 giorni

Tra i grandi stati di costituzione, New York è il caso particolare. Il Department of State richiede che i soci di una LLC adottino un Operating Agreement scritto prima, al momento o entro 90 giorni dal deposito degli Articles of Organization. Anche lì, però, il contratto non si deposita. Chi costituisce a New York deve inoltre rispettare l'obbligo di pubblicazione: entro 120 giorni la costituzione va annunciata sui giornali e va depositato il Certificate of Publication, altrimenti l'autorizzazione della LLC a operare viene sospesa.

Tutto il resto che chiede New York lo trovi in Costituire una LLC a New York. In Delaware, Florida e Wyoming i contratti verbali e taciti valgono quanto quello scritto; se lì lavoriamo comunque per iscritto, è per i motivi spiegati nelle sezioni precedenti.

8Firmare, conservare, modificare

L'Operating Agreement si firma alla costituzione e può avere effetto retroattivo dalla data del deposito. Il Delaware consente espressamente di stipularlo prima, al momento o dopo il deposito del Certificate of Formation, con effetto dal momento del deposito. Si conserva presso la società, insieme all'elenco dei soci, alle delibere e ai verbali.

Il contratto si modifica secondo le regole che esso stesso prevede. In Texas la legge richiede il consenso di ogni socio per qualsiasi modifica del Company Agreement. Ogni modifica andrebbe deliberata per iscritto e registrata nella documentazione, soprattutto quando cambiano quote, conferimenti o gestione. Chi ammette nuovi soci modifica allo stesso tempo l'Operating Agreement, l'elenco dei soci e, in una partnership, la base della dichiarazione sul Form 1065.

Chi fa affari con la tua LLC, le concede credito o vuole acquistarla ti chiederà questi documenti. Sono la memoria della società. Tenerli fin dal primo giorno fa parte di ogni costituzione che trovi su Costituire una LLC negli USA.

9Come riconosci un buon Operating Agreement

Ecco una checklist per il contratto che ti chiedono di firmare. Indica tutti i soci con la loro quota e il valore del conferimento concordato. Dice se a gestire sono i soci o i manager, in linea con il documento costitutivo depositato nello stato. Regola in modo esplicito diritti di voto e maggioranze, invece di affidarsi alla regola standard dello stato. Ripartisce utili e distribuzioni come volete davvero e prevede distribuzioni per le imposte se la LLC è tassata come partnership.

Contiene una clausola su cessione, diritto di prelazione, morte e uscita. Con più soci, nomina il Partnership Representative. È coordinato con la pianificazione fiscale per il tuo paese di residenza, così che la LLC venga classificata lì come avete previsto. E dice come si modifica.

Se la tua bozza soddisfa questi punti, è un contratto. Se non li soddisfa, è un modello. Quali domande chiarire prima della costituzione lo vediamo insieme nella consulenza sulla costituzione.

In sintesi

• L'Operating Agreement è il contratto sociale della LLC. Delaware, Texas, Florida e Wyoming lo riconoscono anche in forma verbale o tacita; New York richiede un contratto scritto entro 90 giorni dalla costituzione.
• Non si deposita da nessuna parte. Resta presso la società e vincola i soci anche senza firma.
• Dove il contratto tace, valgono le regole dello stato; in Texas, per esempio, ogni persona ha un voto uguale e nessuno può recedere.
• Per l'IRS, in assenza di scelta, una LLC con un socio è trasparente e una con più soci è una partnership; una partnership ha bisogno di un Partnership Representative con presenza sostanziale negli USA.

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