Operating Agreement de la LLC estadounidense: el contrato que todos leen

El Operating Agreement es el contrato social de tu LLC. Ningún estado lo quiere en sus archivos y, aun así, decide casi todo lo que ocurre en tu empresa: quién dirige, quién vota, quién cobra y cuándo, y qué pasa si alguien quiere salir. Si el contrato calla, la ley del estado impone sus propias reglas, y no siempre son las que esperas. Aquí tienes qué debe incluir, qué se aplica sin contrato y por qué los socios europeos deberían mirarlo con lupa.

1El contrato social que nadie presenta

En la LLC estadounidense, al estado solo le presentas un documento de constitución breve: en Delaware y en Texas, el Certificate of Formation; en Florida y Wyoming, los Articles of Organization. Lo que los socios pactan entre ellos va en un contrato aparte, el Operating Agreement, que se queda en la empresa.

El Texas Secretary of State lo dice sin rodeos: la empresa guarda sus normas internas en su sede principal, ninguna ley permite presentarlas y, por tanto, la oficina no las acepta. Tampoco Nueva York, el único de los grandes estados de constitución que exige un contrato por escrito, lo archiva.

La propia ley muestra lo informal que puede ser el contrato. Delaware define el Limited Liability Company Agreement como cualquier acuerdo de los socios sobre los asuntos de la empresa, escrito, verbal o tácito, se llame como se llame. Texas lo llama Company Agreement y lo define igual; Florida y Wyoming lo admiten verbal, tácito o en forma de texto. Puede firmarse antes, durante o después de presentar el documento de constitución. Y obliga: tanto en Delaware como en Texas, socios y managers quedan vinculados aunque nunca lo hayan firmado.

Informal no significa irrelevante. Quien no tiene un Operating Agreement por escrito también tiene un contrato, solo que lo ha redactado el parlamento del estado. Por eso, todos los paquetes de LLC que puedes contratar en la página Crear una LLC en EE. UU. incluyen el Operating Agreement desde el primer día.

2Qué se aplica cuando el contrato calla

Toda ley de LLC trae reglas por defecto para cuando los socios no han pactado nada. Delaware y Texas, dos de los estados más elegidos para constituir, muestran lo distintas que pueden ser. La tabla las pone una al lado de la otra.

Saltan a la vista dos diferencias. En Delaware, sin contrato, dirigen los socios según su participación en los beneficios: quien tiene más de la mitad, decide. En Texas, en cambio, cada persona tiene un voto igual en la junta, aporte lo que aporte. Si diriges una Texas LLC sin contrato escrito con el 90 por ciento y tu socio tiene el 10 por ciento, en la votación sois iguales. Para operaciones fuera del giro ordinario, Texas exige la mayoría de todos los gestores; para transacciones fundamentales, la mayoría de todos los socios; y para modificar el Certificate of Formation, el consentimiento de todos.

La segunda diferencia afecta a la salida. En Texas, sin regulación contractual, un socio no puede ni separarse ni ser excluido. Puede transmitir su participación, pero el adquirente solo recibe beneficios y distribuciones, sin voz ni voto. Sin cláusula de salida no hay, por tanto, un camino ordenado para irse, y en Texas los nuevos socios solo entran con el consentimiento de todos.

Ambos estados reparten beneficios y distribuciones según el valor pactado de las aportaciones que figure en la documentación de la empresa. Si falta esa documentación, falta también la base del reparto. Aquí queda claro por qué la lista de socios, las aportaciones y los acuerdos deben llevarse desde el principio.

3Los capítulos de un buen Operating Agreement

Un Operating Agreement no es un formulario, sino el reglamento de vuestra colaboración. Las leyes dejan mucho margen. Texas permite cualquier norma de gobierno de la empresa que no vaya contra la ley y deja modificar casi todas las disposiciones legales; solo un catálogo de normas es imperativo. Delaware va aún más lejos: los deberes fiduciarios de socios y managers pueden ampliarse, limitarse o incluso excluirse en el contrato. Solo el deber implícito de buena fe se mantiene siempre. Esta libertad solo sirve si la aprovechas. Un contrato completo responde, como mínimo, a estas preguntas.

3.1Socios, participaciones y aportaciones

¿Quién es socio, con qué participación y qué ha aportado cada uno? La LLC no conoce un capital social mínimo. Por eso es aún más importante que el valor pactado de cada aportación conste por escrito, porque, salvo otra regla, de él dependen el reparto de beneficios y las distribuciones. También hay que aclarar si habrá que hacer aportaciones adicionales más adelante y en qué condiciones.

3.2Gestión y representación

¿La LLC la gestionan sus socios (member-managed) o managers (manager-managed) que no tienen por qué ser socios? En Texas, el Certificate of Formation debe responder a esto ya en la constitución e indicar con nombre y dirección a los primeros managers o, si no los hay, a los primeros socios. El Operating Agreement regula el resto: quién puede firmar en solitario, qué operaciones requieren acuerdo, si hay officers como un President o un Treasurer y quién dispone de la cuenta bancaria.

3.3Acuerdos y mayorías

¿Se vota por cabezas o por participaciones? ¿Qué mayoría para cada decisión? ¿Cómo se convoca y se puede adoptar un acuerdo por escrito o por videollamada? Si no regulas nada, en Texas se aplica un voto por persona y en Delaware la mayoría según la participación en los beneficios.

3.4Beneficios, pérdidas y retiradas

¿Cómo se reparten beneficios y pérdidas, cuándo se distribuye y hay distribuciones anticipadas para que cada socio pueda pagar los impuestos de su parte del beneficio? En una LLC que tributa como partnership no es un detalle menor: los socios tributan por su parte aunque no se distribuya nada.

3.5Transmisión, derecho de adquisición preferente y salida

¿Puede un socio vender su participación y tienen los demás derecho de adquisición preferente? ¿Qué pasa si un socio fallece, se divorcia o entra en insolvencia, y cómo se compensa al socio que sale? En Texas esta cláusula es especialmente importante, porque sin ella la ley no contempla la separación.

3.6Disolución, conflictos y ley aplicable

¿Cuándo se disuelve la empresa, quién la liquida y cómo se resuelve un conflicto: ante qué tribunal o arbitraje y según qué ley? Quien lo deja previsto se ahorra meses cuando llega el momento.

Cómo llevar después en el día a día los acuerdos y las actas te lo explicamos en Requisitos societarios y compliance de la LLC estadounidense.

4Cláusulas fiscales: lo que el IRS lee en el contrato

A efectos del impuesto federal, la LLC es una figura elegible. Si no se elige nada, una LLC estadounidense con al menos dos socios tributa como partnership, y una LLC con un único socio es transparente: una entidad no separada de su propietario (disregarded entity). Quien quiera otra clasificación, por ejemplo como corporation, la elige con el Form 8832. El Operating Agreement no cambia esta clasificación, pero tiene que encajar con ella.

En una LLC con varios socios, esto significa sobre todo tres cosas. Primero, las reglas de las cuentas de capital y del reparto del resultado fiscal, que deben encajar con el reparto de beneficios del contrato. Segundo, el Partnership Representative: toda partnership debe designar a un socio u otra persona con presencia sustancial en Estados Unidos, que es el único facultado para representar a la sociedad ante el IRS en una inspección. Si la sociedad no designa a nadie, el IRS puede elegir a una persona, y las decisiones de ese procedimiento vinculan a todos los socios. Por eso, quién asume ese papel y cómo informa a los socios debe figurar en el contrato. Tercero, la declaración anual en el Form 1065, que una partnership cuyo ejercicio coincide con el año natural presenta hasta el 15 de marzo; más información en Form 1065.

Si la LLC pertenece a una sola persona residente fuera de EE. UU., sigue siendo transparente para el impuesto sobre la renta, pero a efectos de las obligaciones de información de la Section 6038A se trata como corporation. Presenta un Form 5472 con una portada según el Form 1120 y debe poder documentar sus operaciones con su propietario. Un contrato que separe con claridad aportaciones, retiradas y préstamos del socio es la mejor base para ello. Todos los detalles, en Form 5472.

6La LLC unipersonal: un contrato contigo mismo

Muchos fundadores creen que un contrato con una sola parte no sirve para nada. La ley no opina lo mismo. Delaware establece expresamente que el agreement de una LLC con un único socio no es inválido por el hecho de que solo haya una parte contratante; Texas dice lo mismo del Company Agreement.

El contrato contigo mismo cumple tres funciones. Deja constancia de que la LLC es una persona distinta con patrimonio propio y no tu cartera, algo clave para la protección de responsabilidad; más información en Proteger la responsabilidad limitada de tu LLC. Regula quién actúa cuando tú no puedes, por ejemplo un manager o un apoderado. Y determina qué pasa con la LLC si falleces y cómo se incorpora más adelante un nuevo socio. Esta última cuestión cobra importancia en cuanto un socio o un inversor quiere entrar.

7Nueva York: por escrito y en 90 días

Nueva York es la excepción entre los grandes estados de constitución. El Department of State exige que los socios de una LLC adopten un Operating Agreement por escrito, antes, durante o en los 90 días siguientes a la presentación de los Articles of Organization. Tampoco allí se presenta el contrato. Además, quien constituye en Nueva York debe cumplir la obligación de publicación: en 120 días hay que anunciar la constitución en periódicos y presentar el Certificate of Publication; si no, se suspende la facultad de la LLC para operar.

Todo lo demás que exige Nueva York lo encontrarás en Crear una LLC en Nueva York. En Delaware, Florida y Wyoming valen tanto los contratos verbales y tácitos como el escrito; si aun así trabajamos por escrito, es por las razones de los apartados anteriores.

8Firmar, guardar, modificar

El Operating Agreement se firma al constituir la LLC y puede tener efecto retroactivo a la fecha de presentación. Delaware permite expresamente celebrarlo antes, durante o después de presentar el Certificate of Formation, con efecto desde el momento de la presentación. Se guarda en la sociedad, junto con la lista de socios, los acuerdos y las actas.

El contrato se modifica según las reglas que él mismo prevé. En Texas, la ley exige el consentimiento de todos los socios para cualquier modificación del Company Agreement. Cada cambio debería acordarse por escrito y quedar registrado en la documentación, sobre todo si cambian las participaciones, las aportaciones o la gestión. Quien incorpora socios modifica a la vez el Operating Agreement, la lista de socios y, en una partnership, la base de la declaración en el Form 1065.

Quien haga negocios con tu LLC, le preste dinero o quiera comprarla te pedirá estos documentos. Son la memoria de la sociedad. Llevarlos desde el primer día forma parte de cada constitución en Crear una LLC en EE. UU..

9Cómo reconocer un buen Operating Agreement

Para terminar, una lista de control para el contrato que vas a firmar. Nombra a todos los socios con su participación y el valor acordado de su aportación. Indica si gestionan los socios o los managers, y así encaja con el documento de constitución del estado. Regula expresamente el derecho de voto y las mayorías, en lugar de fiarse de la regla por defecto del estado. Reparte beneficios y distribuciones como de verdad queréis, y prevé distribuciones para impuestos si la LLC tributa como partnership.

Incluye una cláusula sobre transmisión, derecho de adquisición preferente, fallecimiento y salida. Si hay varios socios, designa al Partnership Representative. Está coordinado con la estrategia fiscal para tu país de residencia, para que allí se clasifique la LLC tal como lo habéis planificado. Y dice cómo se modifica él mismo.

Si tu borrador cumple estos puntos, es un contrato. Si no, es una plantilla. Qué cuestiones conviene aclarar antes de constituir lo vemos en la consulta sobre constitución de empresas.

En resumen

• El Operating Agreement es el contrato social de la LLC. Delaware, Texas, Florida y Wyoming lo admiten también verbal o tácito; Nueva York exige un contrato escrito en los 90 días siguientes a la constitución.
• No se presenta en ningún sitio. Se queda en la sociedad y vincula a los socios incluso sin firma.
• Donde el contrato calla, rigen las reglas del estado; en Texas, por ejemplo, cada persona tiene un voto igual y nadie puede separarse.
• Para el IRS, sin elección, una LLC con un socio es transparente y una con varios es una partnership; una partnership necesita un Partnership Representative con presencia sustancial en Estados Unidos.

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