Sponsoriser le visa O-1 avec votre propre entreprise

Le visa O-1 est une catégorie de visa de non-immigrant destinée aux personnes reconnues pour leurs capacités extraordinaires dans divers domaines : sciences, éducation, affaires ou sport (O-1A), ainsi qu'arts, cinéma et télévision (O-1B).

En règle générale, une demande de visa O-1 doit être déposée par un employeur ou par un représentant désigné, sponsor ou agent : la réglementation ne permet pas de déposer une demande pour soi-même. 

1Possible avec votre propre société depuis 2016

Le Foreign Affairs Manual (FAM) du Département d'État américain a toutefois été modifié en 2016 pour permettre à une entité juridique détenue par un étranger de déposer une pétition O-1 en son nom. La section 402.13-2b précise notamment que « la réglementation de l'USCIS prévoit que le pétitionnaire peut être soit un employeur, soit un agent. Si les bénéficiaires O-1 ne peuvent pas déposer de demande pour eux-mêmes, une entité juridique distincte détenue par le bénéficiaire O-1 peut être habilitée à déposer une pétition au nom du bénéficiaire O-1. »

Cette évolution favorable des directives du FAM a ouvert une nouvelle voie aux candidats O-1 : ils peuvent désigner comme pétitionnaire une entité juridique qu'ils détiennent en tout ou partie, à condition de remplir les conditions de base du O-1 (c'est-à-dire avoir remporté un prix majeur ou satisfaire à au moins trois critères prévus par la réglementation). 

2Idéal pour les fondateurs de start-up tech européennes

Pour la scène tech européenne, cette règle s'est révélée une véritable aubaine. De plus en plus de fondateurs s'installent aux États-Unis avec le visa O-1. Le fait qu'un fondateur perçoive généralement un salaire élevé et lève en plus des millions auprès de fonds de capital-risque américains suffit en effet à démontrer des capacités extraordinaires au sens du visa O-1.

Nous avons consacré une page entière à ce sujet, où vous trouverez tous les détails de la demande O-1 pour les fondateurs de start-up.

3Nouvelle demande ou visa O-1 existant ?

Deux situations se présentent lorsqu'on souhaite créer une entreprise. Dans la première, le candidat O-1 cherche à obtenir le statut O-1 précisément par l'intermédiaire de la société qu'il détient, en s'appuyant sur les dispositions des directives du FAM relatives au « self-petitioning ». Dans la seconde, le bénéficiaire détient déjà le statut O-1, crée une entreprise et souhaite travailler pour cette société qui lui appartient. Dans les deux cas, une « relation employeur-salarié » doit exister.

Le mémo Neufeld de 2010 avait redéfini la relation employeur-salarié pour les employeurs américains ; l'USCIS l'a abrogé le 17 juin 2020 (PM-602-0114). Selon ce mémo, le bénéficiaire ne pouvait pas être licencié s'il était « le seul exploitant, dirigeant et employé », puisqu'il ne peut pas se licencier lui-même et qu'aucune autre instance ne pourrait le faire. Dans ce cas, il n'existait pas de relation employeur-salarié. On pouvait surmonter cette exigence en séparant l'entrepreneur pétitionnaire de l'entreprise au moyen d'un conseil d'administration ou d'un mandataire. 

4Votre société américaine a besoin d'un dirigeant

Concrètement, votre société américaine doit avoir un dirigeant, et ce ne peut pas être vous en tant que bénéficiaire de la demande O-1. Ce dirigeant doit être une personne de confiance, mais n'a pas besoin de vivre aux États-Unis. Il doit bien sûr connaître et accepter les implications du rôle, comme la responsabilité du dirigeant et la publicité de sa fonction dans les registres officiels.

Pour les candidats qui souhaitent demander le statut O-1 via leur propre entreprise, les directives du FAM permettent en substance à un candidat O-1 de déposer une « self-petition », par l'intermédiaire d'une société qu'il détient en tout ou partie, pour des missions à réaliser aux États-Unis pour le compte d'autres employeurs. Pendant la durée de validité de son statut O-1, il peut ensuite effectuer d'autres missions dans son domaine sans devoir déposer de demande O-1 nouvelle ou modifiée.

Pour les bénéficiaires déjà titulaires du statut O-1, la création d'une entreprise (c'est-à-dire les démarches limitées de constitution d'une société ou d'une LLC, l'ouverture d'un compte bancaire pour l'entreprise, etc.) est autorisée sans autre autorisation de travail. En revanche, diriger et exploiter réellement l'entreprise exige une autorisation de travail en bonne et due forme et n'est pas couvert par le statut O-1. D'autres options, comme le visa E-2 ou le visa EB-5, peuvent être mieux adaptées à cet objectif. Dans le cadre du visa O-1, la relation « employeur-salarié » décrite plus haut doit exister.

5Le dirigeant doit pouvoir vous licencier

Le candidat/bénéficiaire O-1 peut donc rester actionnaire unique d'une société et être employé par la société dont il détient la majorité, tant qu'il existe une instance, par exemple un conseil d'administration, capable de le licencier, de l'embaucher, de le rémunérer ou de le contrôler d'une autre manière. Pour vérifier qu'une telle relation existe, plusieurs facteurs entrent en jeu : y a-t-il d'autres investisseurs, des statuts prévoyant des administrateurs et ceux-ci peuvent-ils être révoqués, des investisseurs exercent-ils une supervision, etc. L'USCIS examinera ces dossiers de près et déterminera, à l'aide d'une liste de critères, si la société pétitionnaire a le droit de contrôler le bénéficiaire. 

Autre possibilité : vous associer à une personne disposant d'une autorisation de travail (citoyen américain, titulaire d'une green card, non-immigrant avec l'autorisation de travail adéquate) et lui confier toutes les tâches opérationnelles et de direction de l'entreprise.

6Prochaines étapes

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