EB-1C avec une petite filiale américaine : votre société peut-elle porter la green card ?

Beaucoup d'entreprises européennes s'implantent en Amérique à petite échelle. Une Corporation, un bureau en location, deux ou trois salariés, et à leur tête la personne qui exerçait déjà des responsabilités au pays. Tôt ou tard se pose la question : ce détachement peut-il devenir une installation durable ? L'EB-1C, la green card des managers et dirigeants de groupes multinationaux, est la voie naturelle. Qu'elle fonctionne avec une petite filiale ne dépend pas du seul nombre de salariés.

Ce guide passe en revue les points sur lesquels les petites et jeunes sociétés américaines bloquent le plus souvent : l'année d'activité, la question de savoir qui peut être demandeur, le personnel, la description de poste, le salaire et la société au pays. Pour une vue d'ensemble de la catégorie, consultez le guide de la green card EB-1C ; toutes les conditions en détail figurent dans les conditions de l'EB-1C.

1Petit, oui ; nouveau, non : la première année d'activité

La limite la plus importante pour les jeunes filiales figure au 8 CFR 204.5(j)(3)(i)(D) : au dépôt de la pétition, l'employeur américain doit exercer une activité depuis au moins un an. Il n'existe pas pour l'EB-1C de règle « nouvelle implantation » comme pour le L-1. Le Policy Manual de l'USCIS est explicite : qui vient aux États-Unis pour ouvrir un nouveau bureau ne peut pas obtenir cette green card. Le manager ou le dirigeant doit rejoindre une activité existante.

La raison tient à la nature de la catégorie. Pour un L-1 de nouvelle implantation, l'USCIS réexamine le dossier après la première année avant toute prolongation. L'EB-1C, elle, est permanente et, contrairement à l'EB-5, il n'y a pas de green card conditionnelle suivie d'un nouvel examen de la société. L'USCIS vérifie donc en amont.

1.1Être immatriculé n'est pas être en activité

Ce n'est pas la date d'enregistrement auprès du Secretary of State qui compte, mais le début de l'activité. Selon la définition du 8 CFR 204.5(j)(2), exercer une activité signifie fournir des biens ou des services de façon régulière, systématique et continue. Un agent, une adresse postale ou un bureau enregistré ne suffisent pas. Une Corporation qui existe depuis deux ans mais ne vend que depuis huit mois est encore trop jeune pour l'EB-1C.

Un assouplissement aide beaucoup de filiales : les clients n'ont pas à être des tiers indépendants. Selon une décision de l'instance d'appel de l'USCIS à laquelle renvoie le Policy Manual, il suffit que la société américaine fournisse de façon régulière, systématique et continue des biens ou des services à des sociétés liées. Une filiale commerciale ou de services qui travaille d'abord surtout pour la maison mère peut donc exercer une activité au sens du texte, à condition de le faire de manière continue et démontrable.

Concrètement : si vous démarrez avec un L-1 pour une nouvelle implantation, vous pourrez déposer l'EB-1C au plus tôt lorsque la filiale aura une année complète d'activité. Le guide Du L-1A à la green card EB-1C montre comment les deux procédures s'articulent.

2Qui peut déposer la pétition : filiale oui, succursale non

Ce n'est pas vous qui demandez l'EB-1C. Le demandeur sur le formulaire I-140 est l'employeur américain, qui doit être lié d'une manière précise à la société pour laquelle vous avez travaillé à l'étranger : même société, société mère, filiale ou société sœur. L'USCIS examine la propriété et le contrôle. La propriété désigne le droit sur les actifs avec plein pouvoir de contrôle ; le contrôle, le droit de décider de la création, de la direction et de l'exploitation de la société.

Pour les petites structures, trois points sont décisifs et diffèrent du L-1 :

• Pas de succursale. Un bureau américain de la société étrangère qui n'est pas une société américaine distincte peut détacher des managers en L-1, mais ne peut pas déposer de pétition EB-1C. Le demandeur doit être un citoyen américain ou une société américaine, c'est-à-dire une Corporation, une Partnership ou une autre personne morale de droit américain.
• Pas d'entreprise individuelle. Une entreprise individuelle n'existe pas séparément de son exploitant. Si elle offre un poste à son exploitant, l'USCIS y voit une auto-demande irrecevable.
• Votre propre Corporation, oui. Une société à associé unique ou à salarié unique reste une personne morale distincte et peut déposer une demande pour cet associé.

Autre limite à connaître pour les investisseurs : qui n'a lui-même qu'un visa temporaire, par exemple en tant qu'investisseur E-2, ne peut offrir à personne un poste permanent pour l'EB-1C. Ce doit être la société américaine, et non son associé à titre personnel. Si vous créez la filiale, la Corporation (Inc) est la forme habituelle, car le registre des actions, les procès-verbaux et les résolutions documentent proprement la propriété et le contrôle.

Si vous misez sur des procurations de vote plutôt que sur une détention majoritaire, vous devez démontrer qu'elles sont irrévocables du jour du dépôt jusqu'à la décision. Et le lien doit perdurer jusqu'à ce que vous soyez Permanent Resident. Le tableau ci-dessous présente les configurations courantes.

3Personnel : ce que voit l'USCIS avec cinq salariés

La crainte de nombreux dirigeants de petites filiales : un effectif trop réduit. La loi la prend au sérieux tout en la relativisant. Selon l'INA 101(a)(44)(C), lorsque l'USCIS retient l'effectif comme critère, il doit tenir compte des besoins raisonnables de l'organisation, au regard de son objet et de son stade de développement. Personne n'est manager simplement parce qu'il encadre beaucoup de monde, et personne ne cesse de l'être parce qu'il en encadre peu.

Le Policy Manual précise ce que cela signifie. La société américaine doit exercer une activité d'une ampleur qui exige une personne dont les tâches sont principalement de direction. Sont examinés la nature et la taille de l'activité, la structure de l'organisation et le produit ou service. C'est au demandeur d'exposer les besoins de la société en personnel et en structure. À l'inverse, l'agent instructeur ne peut pas ériger en critère sa propre idée, non étayée, des pratiques commerciales habituelles.

3.1Qui assure le travail courant

La question décisive n'est pas le nombre de personnes sur la feuille de paie, mais qui fait le travail quotidien. Pour les dirigeants, le Policy Manual indique qu'il doit y avoir suffisamment de personnel, y compris par exemple des indépendants ou d'autres intervenants, pour que le dirigeant dirige principalement. Un titre comme President ou CEO ne fait pas à lui seul un dirigeant, même si, en tant que propriétaire, il consacre une partie de son temps à la direction.

Même un bureau d'une seule personne n'est pas exclu. Le Policy Manual souligne toutefois combien c'est difficile à prouver : seul, on consacre normalement l'essentiel de son temps au travail même de l'entreprise. Au final, c'est l'ensemble qui compte : l'activité, la structure, le personnel, vos pouvoirs, le travail des autres et le fait qu'il vous décharge ou non des tâches opérationnelles et administratives.

3.2Le groupe derrière la filiale compte aussi

Pour les petites filiales de grands groupes, un point est important, que le Policy Manual appuie sur une décision de principe de l'instance d'appel. Dans Matter of Z-A-, Inc. de 2016, rendue au sujet du L-1A, il est dit qu'en matière de personnel il faut tenir compte des besoins raisonnables de l'organisation dans son ensemble, sociétés liées comprises. Si vous êtes deux aux États-Unis mais dirigez une fonction assurée par des équipes de la maison mère, vous pouvez le démontrer. Le guide Manager, Executive ou Function Manager ? explique comment le rôle de Function Manager est examiné.

Deux limites s'appliquent ici aussi. Un supérieur de premier niveau n'est pas manager du seul fait qu'il encadre, sauf si les personnes encadrées sont des professionnels dotés de la formation correspondante. Et les échelons hiérarchiques artificiels ou les titres gonflés n'aident pas. Trois salariés intitulés Director, Senior Manager et Head of Operations qui font tous de la vente ne font pas de vous un manager de managers.

4Une description de poste à la mesure d'une petite société

Pour les petites organisations, l'agent instructeur peut demander une description de toute la structure de direction et d'encadrement, avec les descriptions de poste de tous les postes de direction. Dans une filiale de cinq personnes, cela revient vite à décrire toute la société. Mieux vaut que cette description figure déjà dans la pétition.

Le Policy Manual précise ce qui est examiné. Des informations concrètes constituent un indice important. Se contenter de répéter ou de paraphraser le texte de la loi ne suffit pas à remplir la charge de la preuve. Si vous assumez aussi des tâches opérationnelles ou administratives, la description doit montrer quelle part de votre travail relève de la direction et quelle part n'en relève pas. Celui qui travaille surtout sur des tâches hors direction n'est, au sens de la loi, ni manager ni dirigeant.

Concrètement, pour une petite filiale :

• Décrire les tâches avec leur part de temps, de façon cohérente avec la taille de l'entreprise.
• Pour chaque tâche que vous n'accomplissez pas vous-même, indiquer qui s'en charge : salariés aux États-Unis, freelances, prestataires, équipe de la maison mère.
• Fournir un organigramme dont les niveaux reflètent le travail réel, avec noms, tâches et salaires.
• Prouver ce que font les niveaux placés sous vous : fiches de paie, contrats avec les prestataires, factures, livrables.

Des documents de paie propres sont bien plus qu'une formalité. La paie et les déclarations pour les salariés aux États-Unis prouvent que le personnel existe. Si ce n'est pas encore en place, le service Payroll est la brique qu'il vous faut.

5Pouvoir payer le salaire : l'examen financier

Toute petition fondée sur une offre d'emploi doit montrer que l'employeur américain peut verser le salaire proposé. C'est ce que prévoit le 8 CFR 204.5(g)(2). Cette capacité doit exister dès la Priority Date et durer jusqu'à la green card. Pour l'EB-1C, la Priority Date est le jour où la petition complète et signée, accompagnée des bons frais, parvient à l'USCIS.

Comme preuves, le texte cite les rapports annuels, les déclarations fiscales fédérales ou les comptes annuels audités. Ce n'est qu'à partir de 100 salariés que l'USCIS peut se contenter d'une déclaration d'un responsable financier. Une petite filiale présente donc des chiffres. Elle peut y ajouter comptes de résultat, relevés bancaires et documents sur le personnel, que l'USCIS peut aussi réclamer.

Pour une jeune filiale, cela signifie : le premier exercice fiscal doit être clos et déclaré avant le dépôt de la petition, ou des comptes audités doivent exister. Une perte la première année n'est pas automatiquement rédhibitoire, mais le reste du dossier doit alors convaincre. Les textes ne fixent aucun salaire minimum pour l'EB-1C. Il doit néanmoins pouvoir être payé et correspondre au poste décrit dans la petition. La comptabilisation propre des bénéfices, des coûts et des prestations intragroupe entre maison mère et filiale fait partie du concept fiscal.

6L'entreprise d'origine doit continuer à tourner

L'EB-1C est la green card des managers multinationaux. Selon la définition du texte, multinational signifie que la société, son entreprise affiliée ou sa filiale exerce une activité dans au moins deux pays, dont les États-Unis. Il en découle une règle qui surprend souvent les propriétaires de petites entreprises.

D'après le Policy Manual, l'employeur américain et au moins une organisation qualifiante à l'étranger doivent poursuivre leur activité jusqu'à la délivrance du visa d'immigrant ou l'ajustement de statut aux États-Unis. Si l'entreprise étrangère cesse entièrement son activité, par exemple parce qu'elle ferme avec toutes ses sociétés liées ou déménage complètement aux États-Unis, la base de l'EB-1C disparaît. Le lien entre les sociétés doit exister au dépôt et subsister jusqu'à la décision. Si l'entreprise étrangère est restructurée avant le dépôt, une société successeur peut prendre sa place, à condition de le prouver.

7Entreprises familiales : quand des proches sont associés

Les petites filiales appartiennent souvent à des familles. Pour l'EB-1C, ce n'est pas un obstacle, mais cela peut ajouter un formulaire. Pour les green cards fondées sur l'emploi, le 8 CFR 213a.2 exige une déclaration de prise en charge sur le formulaire I-864 lorsqu'un proche, citoyen américain ou résident permanent, a déposé la petition ou détient une participation substantielle dans la société requérante. Substantielle signifie, selon le 8 CFR 213a.1, au moins 5 %. Sont considérés comme proches le conjoint, les parents, les enfants et les frères et sœurs. Les frères et sœurs ne déclenchent l'obligation que s'ils sont citoyens américains.

Ce proche doit alors prouver qu'il peut assurer une prise en charge d'au moins 125 % du seuil de pauvreté américain pour son foyer. Si, par exemple, votre frère de nationalité américaine détient 10 % de la filiale américaine, cette déclaration doit être prévue. Si aucun membre de la famille ayant un statut américain ne détient de parts, la question ne se pose pas.

8Le bon ordre pour les fondateurs de petites filiales

De ces règles découle un parcours type pour les entrepreneurs qui montent eux-mêmes une petite filiale :

1. Créer la société américaine, comme filiale ou société sœur de l'entreprise d'origine, avec une détention clairement documentée.
2. Partir aux États-Unis avec le L-1A, avec, pour un nouvel établissement, une première autorisation d'un an maximum. Condition : un an d'emploi comme manager ou dirigeant dans l'entreprise à l'étranger.
3. Mettre la première année à profit pour bâtir une vraie activité et une vraie équipe : clients, chiffre d'affaires, salariés ou prestataires, paie, déclaration fiscale.
4. Renouveler le L-1A. L'examen après la première année sert aussi de répétition générale pour l'EB-1C.
5. Déposer l'I-140 dès que la filiale a une année complète d'activité, que les chiffres couvrent le salaire et que la description du poste correspond à l'entreprise.

Une petite entreprise a même un avantage sur les frais. Avec au plus 25 équivalents temps plein aux États-Unis, sociétés liées comprises, l'Asylum Program Fee de l'I-140 s'élève à 300 $ au lieu de 600 $. Tous les frais figurent dans le guide sur les coûts de l'EB-1C. Si la question du personnel surgit malgré tout pendant la procédure, le guide EB-1C refusée ou RFE montre où se situent les points de friction habituels.

L'essentiel

• Une petite société américaine peut porter l'EB-1C, une société nouvelle non : au dépôt, elle doit exercer une activité régulière depuis au moins un an.
• La demande est déposée par une société américaine distincte ayant un lien qualifiant avec l'entreprise à l'étranger. Une succursale ou une entreprise individuelle ne le peut pas.
• L'USCIS ne se contente pas de compter les têtes : il vérifie si suffisamment de personnes assurent le travail courant, au regard des besoins raisonnables et du stade de développement de l'entreprise.
• La société américaine doit pouvoir payer votre salaire dès le jour du dépôt, preuves à l'appui : déclaration fiscale, rapport annuel ou comptes audités.
• L'entreprise d'origine doit poursuivre son activité jusqu'à la green card. La transférer entièrement aux États-Unis fait perdre la base de la demande.

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