EB-1C con una filial pequeña en EE. UU.: ¿aguanta tu empresa la green card?

Muchas empresas europeas dan el salto a América a pequeña escala. Una Corporation, una oficina alquilada, dos o tres empleados y, al frente, la persona que ya llevaba responsabilidad en casa. Tarde o temprano surge la pregunta: ¿puede este traslado convertirse en algo definitivo? La EB-1C, la green card para directivos y ejecutivos multinacionales, es el camino natural. Que funcione con una filial pequeña no depende solo del número de empleados.

Esta guía repasa los puntos donde más a menudo se atascan las sociedades estadounidenses pequeñas y jóvenes: el año de actividad, quién puede ser solicitante, el personal, la descripción del puesto, el salario y la empresa en casa. La visión general de la categoría está en la guía sobre la green card EB-1C, y todos los requisitos en detalle, en Requisitos de la EB-1C.

1Pequeña sí, nueva no: el primer año de actividad

El límite más importante para las filiales jóvenes está en 8 CFR 204.5(j)(3)(i)(D): al presentar la petición, el empleador estadounidense debe llevar al menos un año haciendo negocios. La EB-1C no tiene una regla para nuevas oficinas como la del L-1. El Policy Manual de USCIS lo dice claramente: quien viene a EE. UU. para abrir una oficina nueva no puede obtener esta green card. El directivo o ejecutivo tiene que incorporarse a un negocio que ya existe.

El motivo está en la naturaleza de la categoría. Con el L-1 para una nueva oficina, USCIS vuelve a mirar tras el primer año antes de prorrogar. La EB-1C, en cambio, es permanente y, a diferencia de la EB-5, no hay una green card condicional tras la cual se revise de nuevo la empresa. Por eso USCIS revisa antes.

1.1Estar registrada no es lo mismo que operar

No cuenta la fecha de inscripción ante el Secretary of State, sino el inicio de la actividad. Según la definición de 8 CFR 204.5(j)(2), hacer negocios significa suministrar bienes o servicios de forma regular, sistemática y continuada. Un agente, una dirección postal o una oficina registrada no bastan por sí solos. Una Corporation que existe desde hace dos años pero solo vende desde hace ocho meses es todavía demasiado joven para la EB-1C.

Hay un alivio que ayuda a muchas filiales: los clientes no tienen que ser terceros independientes. Según una decisión del órgano de apelación de USCIS a la que remite el Policy Manual, basta con que la sociedad estadounidense suministre bienes o servicios de forma regular, sistemática y continuada a empresas vinculadas. Una filial comercial o de servicios que al principio trabaje sobre todo para la matriz puede, por tanto, hacer negocios en el sentido de la norma, siempre que lo haga de forma demostrable y continuada.

Para la planificación, esto significa que si empiezas con un L-1 para una nueva oficina, no podrás presentar la EB-1C hasta que la filial lleve un año completo operando. Cómo encajan ambos procesos lo explica la guía Del L-1A a la green card EB-1C.

2Quién puede presentar la petición: filial sí, sucursal no

La EB-1C no la solicitas tú. El solicitante en el formulario I-140 es el empleador estadounidense, que debe estar vinculado de una forma concreta con la empresa para la que trabajaste en el extranjero: como la misma sociedad, como matriz, filial o sociedad hermana. USCIS examina la propiedad y el control. Propiedad es el derecho sobre los activos con plena facultad de control; control, el derecho a decidir la constitución, la dirección y la gestión de la sociedad.

En estructuras pequeñas hay tres puntos decisivos que funcionan distinto que en el L-1:

• Sucursal no. Una oficina en EE. UU. de la sociedad extranjera que no sea una sociedad estadounidense propia puede trasladar directivos con el L-1, pero no presentar una petición EB-1C. El solicitante debe ser un ciudadano o una sociedad de EE. UU., es decir, una Corporation, una Partnership u otra persona jurídica según el derecho estadounidense.
• Empresario individual no. Un negocio individual no existe separado de su titular. Si ofrece un puesto a su propio titular, USCIS lo considera una autopetición no admitida.
• Tu propia Corporation sí vale. Una sociedad con un único socio o un único empleado sigue siendo una persona jurídica propia y puede presentar una petición para ese socio.

Y hay un límite que los inversores deben conocer: quien solo tiene un visado temporal, por ejemplo como inversor E-2, no puede ofrecer a nadie un puesto permanente para la EB-1C. Tiene que ser la sociedad estadounidense, no su socio como persona física. Si todavía vas a constituir la filial, la Corporation (Inc) es la forma habitual, porque el libro de acciones, las actas y los acuerdos acreditan con claridad la propiedad y el control.

Si te apoyas en poderes de voto en lugar de en una participación mayoritaria, tienes que demostrar que esos poderes son irrevocables desde el día de la presentación hasta la decisión. Y el vínculo debe mantenerse hasta que seas Permanent Resident. La tabla siguiente muestra las situaciones habituales.

3Personal: lo que ve USCIS con cinco empleados

El miedo de muchos dueños de filiales pequeñas es tener poco personal. La ley lo toma en serio y, a la vez, le pone límites. Según la INA 101(a)(44)(C), si USCIS usa el tamaño de la plantilla como factor, debe tener en cuenta las necesidades razonables de la organización, en función de su finalidad y de su fase de desarrollo. Nadie es directivo solo por dirigir a mucha gente, y nadie deja de serlo solo porque sean pocos.

El Policy Manual concreta lo que esto significa. La sociedad estadounidense debe operar a una escala que requiera a una persona dedicada principalmente a tareas de dirección. Se examinan el tipo y el tamaño del negocio, la estructura organizativa y el producto o servicio. Es el solicitante quien debe exponer las necesidades de personal y estructura de la empresa. A la inversa, el funcionario no puede tomar como referencia su propia idea, sin respaldo, de lo que es una práctica empresarial habitual.

3.1Quién hace el trabajo diario

La pregunta clave no es cuántas personas hay en nómina, sino quién hace el trabajo del día a día. Para los ejecutivos, el Policy Manual dice que debe haber suficiente personal, incluidos por ejemplo colaboradores externos u otros, para que el ejecutivo se dedique principalmente a dirigir. Un cargo como President o CEO no convierte a nadie en ejecutivo, ni siquiera si, como propietario, dedica parte de su tiempo a la dirección.

Tampoco queda excluida una oficina unipersonal. Pero el Policy Manual deja claro lo difícil que es demostrarlo: quien está solo suele pasar la mayor parte de su tiempo haciendo el trabajo propio del negocio. Al final cuenta la imagen completa: el negocio, la estructura, el personal, tus facultades, el trabajo de los demás y si te libera de las tareas operativas y administrativas.

3.2El grupo detrás de la filial también cuenta

Para las filiales pequeñas de grandes empresas hay un punto importante, que el Policy Manual respalda con una decisión de referencia del órgano de apelación. En Matter of Z-A-, Inc., de 2016, dictada sobre el L-1A, se establece que, en materia de personal, deben considerarse las necesidades razonables de la organización en su conjunto, incluidas las sociedades vinculadas. Si estás en EE. UU. con dos personas pero diriges una función sostenida por equipos de la matriz, puedes demostrarlo. Cómo se examina el papel del function manager lo explica la guía ¿Manager, executive o function manager?

Aquí también hay dos límites. Un supervisor de primer nivel no es directivo solo por supervisar, salvo que los empleados supervisados sean profesionales con la formación correspondiente. Y las jerarquías artificiales o los cargos inflados no sirven. Tres empleados con los títulos de Director, Senior Manager y Head of Operations que se dedican todos a vender no te convierten en directivo de directivos.

4La descripción del puesto que una empresa pequeña puede sostener

En organizaciones pequeñas, el funcionario puede pedir una descripción de toda la estructura directiva y de gestión, con descripciones de todos los puestos de responsabilidad. En una filial de cinco personas, eso es enseguida la empresa entera. Mejor si esa descripción ya viene en la petición.

El Policy Manual indica en qué se fija USCIS. Los datos concretos son un indicio importante. Quien se limita a repetir o parafrasear el texto de la ley no cumple con la carga de la prueba. Si también te ocupas de tareas operativas o administrativas, la descripción debe mostrar qué parte de tu trabajo es de dirección y cuál no. Quien trabaja sobre todo en tareas que no son de dirección no es, a efectos legales, ni manager ni ejecutivo.

En la práctica de una filial pequeña, esto significa:

• Describir las tareas con porcentajes de tiempo, y que esos porcentajes encajen con el tamaño de la empresa.
• Para cada tarea que no hagas tú, indicar quién la hace: empleados en EE. UU., colaboradores autónomos, proveedores o el equipo de la matriz.
• Presentar un organigrama cuyos niveles reflejen el trabajo real, con nombres, funciones y salarios.
• Acreditar lo que hacen los niveles por debajo de ti: nóminas, contratos con proveedores, facturas y resultados del trabajo.

Tener la documentación salarial en orden es mucho más que burocracia. Las nóminas y las declaraciones de los empleados en EE. UU. demuestran que el personal existe. Si aún no lo tenéis montado, Payroll es la pieza que lo resuelve.

5Poder pagar el salario: la revisión financiera

Toda petición que requiera una oferta de empleo debe demostrar que el empleador estadounidense puede pagar el salario ofrecido. Así lo establece el 8 CFR 204.5(g)(2). Esa capacidad debe existir desde la Priority Date y mantenerse hasta la green card. En la EB-1C, la Priority Date es el día en que USCIS recibe la petición completa y firmada con la tasa correcta.

Como prueba, la norma menciona informes anuales, declaraciones de impuestos federales o cuentas anuales auditadas. Solo con al menos 100 empleados puede USCIS conformarse con la declaración de un responsable financiero. Así que una filial pequeña presenta cifras. Puede añadir cuentas de pérdidas y ganancias, extractos bancarios y documentación de personal, y USCIS puede pedírselos.

Para una filial joven, esto significa que el primer ejercicio fiscal debería estar cerrado y declarado antes de presentar la petición, o bien contar con unas cuentas auditadas. Unas pérdidas en el primer año no suponen automáticamente el final, pero entonces el resto de la documentación tiene que sostener el caso. Las normas de la EB-1C no fijan un salario mínimo. Aun así, hay que poder pagarlo, y debería encajar con el puesto que describe la petición. Cómo se contabilizan correctamente los beneficios, los costes y los servicios intragrupo entre matriz y filial forma parte del planteamiento fiscal.

6La empresa en tu país tiene que seguir funcionando

La EB-1C es la green card para managers de empresas multinacionales. Según la definición de la norma, multinacional significa que la sociedad, su empresa vinculada o su filial opera en dos o más países, uno de ellos Estados Unidos. De ahí se deriva una regla que sorprende especialmente a los dueños de pequeñas empresas.

Según el Policy Manual, el empleador estadounidense y al menos una organización cualificada en el extranjero deben seguir operando hasta que se conceda el visado de inmigrante o se ajuste el estatus en EE. UU. Si la empresa en el extranjero cesa por completo su actividad, por ejemplo porque cierra junto con todas sus sociedades vinculadas o se traslada entera a EE. UU., desaparece la base de la EB-1C. El vínculo entre las empresas debe existir al presentar la petición y mantenerse hasta la resolución. Si la empresa en el extranjero se reestructura antes de la presentación, una sociedad sucesora puede ocupar su lugar si lo acredita.

7Empresas familiares: cuando hay parientes en el capital

Muchas filiales pequeñas pertenecen a familias. Para la EB-1C no es un obstáculo, pero puede suponer un formulario más. En las green cards basadas en empleo, el 8 CFR 213a.2 exige una declaración de manutención en el formulario I-864 si un pariente que sea ciudadano estadounidense o residente permanente ha presentado la petición o tiene una participación significativa en la sociedad solicitante. Según el 8 CFR 213a.1, significativa quiere decir al menos un 5 por ciento. Cuentan como parientes el cónyuge, los padres, los hijos y los hermanos. Los hermanos solo generan la obligación si son ciudadanos estadounidenses.

En ese caso, el pariente debe demostrar que puede asumir la manutención por un importe de al menos el 125 por ciento del umbral de pobreza estadounidense para su hogar. Si, por ejemplo, tu hermano con ciudadanía estadounidense tiene el 10 por ciento de la filial en EE. UU., esta declaración debe entrar en la planificación. Si nadie de la familia con estatus en EE. UU. tiene participaciones, la cuestión no se plantea.

8El orden de los pasos para fundadores de filiales pequeñas

De estas reglas se desprende una secuencia típica para los empresarios que levantan ellos mismos una filial pequeña:

1. Constituir la sociedad estadounidense, como filial o empresa hermana de la empresa en tu país, con la propiedad claramente documentada.
2. Trasladarte a EE. UU. con la L-1A; si se trata de una nueva oficina, la primera autorización es de un año como máximo. El requisito es haber trabajado un año como manager o ejecutivo en la empresa del extranjero.
3. Aprovechar el primer año para crear negocio real y personal real: clientes, facturación, empleados o proveedores, nóminas y declaración de impuestos.
4. Prorrogar la L-1A. La revisión tras el primer año es, a la vez, el ensayo general de la EB-1C.
5. Presentar la I-140 en cuanto la filial lleve un año completo operando, las cifras sostengan el salario y la descripción del puesto encaje con la empresa.

En las tasas, una empresa pequeña incluso sale ganando. Quien tiene como máximo 25 empleados equivalentes a tiempo completo en EE. UU., contando las sociedades vinculadas, paga en la I-140 una Asylum Program Fee de 300 $ en lugar de 600 $. Todas las tasas están en la guía sobre costes de la EB-1C. Si durante el proceso surge la cuestión del personal, la guía EB-1C denegada o RFE muestra dónde están los puntos de conflicto habituales.

En resumen

• Una sociedad estadounidense pequeña puede sostener la EB-1C; una recién creada, no: al presentar la petición debe llevar al menos un año operando de forma regular.
• La solicitud la presenta una sociedad estadounidense propia con un vínculo cualificado con la empresa del extranjero. Una sucursal o un empresario individual no pueden hacerlo.
• USCIS no se limita a contar cabezas: comprueba si hay suficiente gente para el trabajo diario, en función de las necesidades razonables y de la fase de desarrollo de la empresa.
• La sociedad estadounidense debe poder pagar tu salario desde el día de la presentación, y acreditarlo con la declaración de impuestos, el informe anual o unas cuentas auditadas.
• La empresa en tu país debe seguir operando hasta la green card. Quien la traslada entera a EE. UU. pierde la base.

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