Delaware Flip : pourquoi les startups placent une holding américaine au-dessus de leur société

Une société étrangère peut opter pour une nouvelle holding au Delaware pour plusieurs raisons :

• Les États-Unis restent le premier marché mondial du capital-risque et des autres sources de financement privé.
• Plusieurs des plus grandes places boursières du monde se trouvent aux États-Unis. Une introduction en bourse sur le NYSE ou le NASDAQ donne généralement accès à davantage de capitaux et de liquidité.
• Une cession à des investisseurs américains est souvent considérée comme la « stratégie de sortie » idéale. Une nouvelle structure aux États-Unis peut faciliter cette vente.
• Une entreprise américaine vend plus facilement ses produits à des sociétés américaines ou étrangères qu'une entreprise étrangère.

Une holding américaine permet d'atteindre chacun de ces objectifs. C'est pourquoi de plus en plus de sociétés non américaines (y compris celles qui n'ont aujourd'hui que peu ou pas d'activité aux États-Unis) créent une holding au Delaware, souvent à l'occasion d'un tour de financement en private equity, en capital-risque ou d'une autre levée privée.

1Pourquoi une société américaine ?

Au fil des années, les fonds de private equity et de capital-risque américains ont investi beaucoup de temps et d'efforts pour standardiser la documentation complexe qui accompagne leurs investissements. Ils se sentent aussi, en général, bien plus à l'aise avec les mécanismes de droit des sociétés propres à une société américaine. Ils savent par exemple comment structurer les droits attachés aux actions de préférence selon le droit américain.

De plus, de nombreux fonds de capital-risque et de private equity estiment qu'une société américaine offre de meilleures perspectives de sortie, que ce soit par une opération de M&A ou une introduction en bourse. Voici pourquoi :

• Les marchés boursiers américains restent très attractifs pour les investisseurs. Une société non américaine peut certes s'y faire coter, mais la procédure peut être plus coûteuse et plus lourde que pour une société américaine. Certains investisseurs institutionnels américains n'ont d'ailleurs pas le droit d'acheter des titres de sociétés non américaines. Les banquiers d'affaires et les fonds de capital-risque soulignent aussi souvent qu'une cotation au NASDAQ d'une société américaine peut apporter de nombreux avantages à l'entreprise et à ses investisseurs, notamment une valorisation plus élevée et une meilleure liquidité (ce qui permet aux investisseurs de sortir avec moins d'inconvénients). Certains acteurs du marché pensent même que cet « avantage du terrain » pourrait expliquer en grande partie les rendements plus faibles des fonds de capital-risque étrangers par rapport à leurs homologues américains.
• Beaucoup d'investisseurs potentiels sont établis aux États-Unis et connaissent donc généralement mieux les mécanismes et la structure d'une société cible américaine.

2Pourquoi une Delaware Corporation ?

Aux États-Unis, le droit des sociétés relève de chaque État. Le Delaware possède l'un des systèmes juridiques les plus aboutis, les plus complets et les plus respectés du pays. Le Delaware est donc la juridiction préférée des investisseurs qui recherchent prévisibilité et sécurité pour des opérations complexes. C'est pour cette raison que la plupart des grandes entreprises américaines sont immatriculées au Delaware.

Certaines dispositions du droit des sociétés du Delaware simplifient aussi bien la gestion courante que les grandes étapes de la vie d'une entreprise, comme le montrent ces exemples :

• Les actionnaires d'une société du Delaware peuvent décider par consentement écrit à la majorité simple, alors que de nombreuses autres juridictions exigent l'unanimité ou une « supermajorité ».
• Une société du Delaware peut réaliser une fusion légale avec l'accord d'une majorité simple des actionnaires. La certitude de pouvoir passer outre une minorité mécontente peut rendre une société cible du Delaware plus attractive pour les investisseurs. De même, le droit du Delaware permet à une société de vendre (presque) tous ses actifs avec l'accord d'une majorité simple.

Surtout, les sociétés du Delaware et leurs investisseurs peuvent s'appuyer sur une très vaste expérience pour structurer leurs accords de financement et de gouvernance, par exemple pour les conditions des actions de préférence et les droits de vote des investisseurs, avec une grande prévisibilité et une grande sécurité.

3Comment ça marche

Le passage d'une société étrangère à une Delaware Corporation se fait généralement par un échange d'actions entre la nouvelle société du Delaware et les actionnaires de la société étrangère. Après l'échange, l'actionnariat de la Delaware Corporation reproduit celui de la société non américaine, qui devient une filiale à cent pour cent de la Delaware Corporation. Toutes les options d'achat d'actions en circulation de la société non américaine sont en outre échangées contre des options sur les actions de la nouvelle société mère du Delaware.

4Aspects fiscaux

Les conséquences fiscales potentielles d'une restructuration sont très complexes et doivent être analysées avec soin. La société comme ses actionnaires devraient se faire conseiller en détail par des fiscalistes avant le flip.

Dans la mesure du possible, une restructuration bien conçue doit être fiscalement neutre pour la société non américaine comme pour ses actionnaires (et titulaires d'options) actuels. Les avantages fiscaux dont ils bénéficient déjà doivent être préservés (par exemple le « report » des durées de détention et de la base de coût d'origine pour l'imposition des plus-values).

5Résidence fiscale de la société américaine

Après un flip, la Delaware Corporation est une holding sans activité opérationnelle. Son seul actif est (du moins au départ) 100 % du capital de la société non américaine. Avec le temps, l'entreprise peut avoir intérêt à exercer tout ou partie de ses activités directement via la société mère du Delaware.

6Inconvénients possibles

Une holding au Delaware présente des avantages potentiels, mais aussi des inconvénients. Parmi les pièges possibles :

• Les effets fiscaux sont complexes et exigent une analyse détaillée. Ne pas respecter ces règles et exigences très spécifiques peut faire perdre de précieux avantages fiscaux ou entraîner d'autres conséquences défavorables.
• En créant une société mère au Delaware, l'entreprise peut s'exposer plus tôt qu'autrement au risque de litiges aux États-Unis. Sans présence américaine, ce risque pourrait être plus faible.
• Si l'entreprise choisit finalement une cotation sur une bourse étrangère, la structure de holding au Delaware peut considérablement compliquer la conformité réglementaire. En particulier, l'entreprise est soumise au droit boursier américain et ne peut émettre de titres que sur la base d'une déclaration d'enregistrement valide auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) ou d'une exemption à cette obligation.

7Faire le flip ou pas ?

Créer une nouvelle holding au Delaware est un projet d'envergure : cela demande beaucoup de temps à la direction et aux actionnaires, ainsi que l'intervention de conseillers juridiques, comptables et fiscaux. Plus l'entreprise avance dans son développement, plus le processus se complique, car la structure du capital et les relations d'affaires se complexifient elles aussi. L'équipe dirigeante a donc tout intérêt à se demander dès les premières phases de financement si un Delaware Flip a du sens. Malgré les obstacles, le flip peut ouvrir une voie prometteuse vers de nouveaux financements et une hausse durable de la valeur de l'entreprise.

Pour comprendre pourquoi le Delaware séduit autant les grands groupes et les investisseurs, lisez nos pages Pourquoi le Delaware attire les grandes entreprises américaines et Le Delaware pour les nuls ; tout le reste se trouve dans notre dossier Delaware. Découvrez aussi comment nous créons votre Delaware C-Corporation.

L'essentiel

• Avec le Delaware Flip, une nouvelle holding du Delaware vient se placer au-dessus de la société étrangère, souvent à l'occasion d'un tour de private equity ou de capital-risque.
• Les raisons : le plus grand marché du capital-risque, l'introduction en bourse sur le NYSE ou le NASDAQ, la vente à des investisseurs américains et des investisseurs qui connaissent les rouages d'une Delaware Corporation.
• Techniquement, le flip passe par un échange d'actions : les actionnaires détiennent ensuite la Delaware Corporation, la société étrangère devient sa filiale à cent pour cent et les options sont échangées contre des options de la nouvelle société mère.
• Sur le plan fiscal, le flip est complexe. L'objectif est une restructuration fiscalement neutre, et la société comme ses actionnaires se font conseiller en amont.
• Les inconvénients : un risque de litige aux États-Unis plus précoce et l'application du droit boursier américain en cas de cotation ultérieure sur une bourse étrangère. Plus vous étudiez le flip tôt, plus il est simple.

Comment nous vous aidons

• Créer une CorporationLa Corporation américaine (Inc) pour la croissance, les investisseurs et le visa.
• Holding dans le DelawareLa holding au-dessus de vos sociétés américaines, avec une déclaration fiscale consolidée.
• Stratégie fiscaleUne structure claire entre la société mère et sa filiale américaine, ou entre vous et votre société américaine, définie en accord avec votre expert-comptable.
• Consultation création de sociétéForme juridique, État et conséquences fiscales, avant de vous engager.