NIW pour entrepreneurs : quand votre projet tient sans employeur

À première vue, le National Interest Waiver semble taillé pour les entrepreneurs : pas besoin d'un employeur qui se porte garant pour vous, ni d'un investissement d'un montant fixé par la loi. À y regarder de plus près, il exige bien plus qu'une bonne idée d'entreprise. L'USCIS consacre aux fondateurs une section entière de son Policy Manual, et elle s'ouvre sur une phrase claire : tous les entrepreneurs ne sont pas éligibles. Ce guide vous montre où se situent les obstacles et quelles preuves l'administration cite expressément.

Pour la plupart des green cards, il vous faut quelqu'un qui signe pour vous : un employeur, un membre de la famille, un projet d'investissement. Le EB-2 NIW fait partie des exceptions, ce qui le rend particulièrement intéressant pour les entrepreneurs européens. Vous pouvez déposer la pétition vous-même, même si vous dirigez votre propre entreprise ou comptez en créer une. Ce que vous devez démontrer figure dans une section dédiée du Policy Manual de l'USCIS. Ce guide la parcourt étape par étape.

1Pourquoi le test Dhanasar a aussi été pensé pour les fondateurs

Jusqu'à fin 2016, l'USCIS examinait le National Interest Waiver selon un critère datant de 1998. Dans Matter of Dhanasar, l'Administrative Appeals Office l'a abandonné avec une justification remarquable : l'ancien test s'était révélé particulièrement inadapté pour évaluer les pétitions d'indépendants comme les entrepreneurs. L'ancienne décision reconnaissait déjà que certains métiers s'exercent essentiellement à son compte, sans employeur capable de demander une Labor Certification. Elle n'avait pas pour autant modifié le test.

Le nouveau critère prend expressément en compte cette réalité. Pour le troisième critère, Dhanasar donne l'exemple d'un entrepreneur ou d'un inventeur indépendant menant seul son projet, pour qui obtenir une offre d'emploi d'un employeur américain peut s'avérer peu réaliste. Depuis 2022, le Policy Manual de l'USCIS comporte une section dédiée aux entrepreneurs. Elle vise ceux qui mènent leur projet via une société aux États-Unis dont ils sont ou seront associés, et dans laquelle ils jouent un rôle actif et central. Le fonctionnement général des trois critères est expliqué dans le guide sur le test Dhanasar.

2Premier obstacle : votre métier est-il une profession ?

Avant le test Dhanasar, l'USCIS vérifie que vous relevez bien de la catégorie EB-2. Pour les diplômés, la porte d'entrée est l'Advanced Degree : un diplôme supérieur au bachelor, ou un bachelor assorti de cinq ans d'expérience professionnelle progressive dans le domaine. S'y ajoute une condition qui fait trébucher les entrepreneurs plus souvent que les autres. Le métier par lequel vous réalisez votre projet doit être une profession, c'est-à-dire un métier dont le bachelor est la condition d'accès. L'USCIS l'apprécie au cas par cas pour le métier qui sous-tend votre projet, et cite expressément les projets entrepreneuriaux.

L'exemple le plus connu de l'administration vient tout droit de la vie des fondateurs : un ingénieur titulaire d'un doctorat qui veut ouvrir une boulangerie aura du mal à se qualifier au titre de l'Advanced Degree. Son diplôme en est bien un, mais le métier de boulanger n'exige pas de bachelor, et c'est le métier derrière le projet qui fait foi. Une décision de principe plus ancienne, Matter of Caron International, précise que les fonctions de management général ne sont normalement pas considérées comme exigeant un diplôme universitaire précis. Un manager ne relève des professions que s'il est qualifié pour un métier universitaire et entend l'exercer. « Dirigeant » seul est donc une base fragile. « Ingénieur qui, en tant que fondateur, amène une technique de fabrication jusqu'au marché » en est une bien meilleure.

Sans diplôme adapté, vous pouvez envisager la seconde voie : l'Exceptional Ability in Business, c'est-à-dire une expertise nettement supérieure à ce que l'on rencontre habituellement dans les affaires. Elle se prouve par au moins trois critères sur six, par exemple dix ans d'expérience à temps plein, un salaire ou une rémunération qui témoigne de cette compétence, ou la reconnaissance de pairs, d'administrations ou d'organisations professionnelles et économiques. Pour le NIW, cette compétence doit être directement liée au projet. Le détail des deux voies se trouve dans les conditions du NIW.

3Ce que l'USCIS refuse chez les entrepreneurs

La section du Policy Manual consacrée aux entrepreneurs commence par une mise en garde : tous les entrepreneurs ne sont pas éligibles au National Interest Waiver. Des affirmations générales sur les bienfaits pour l'économie et le potentiel de création d'emplois ne suffisent pas à fonder l'éligibilité. Une pétition pour une start-up doit montrer en détail en quoi ce projet précis sert l'intérêt national.

L'administration cite trois exemples à connaître. Créer une société de conseil pour des personnes qui exercent ou souhaitent exercer un métier d'importance nationale ne démontre pas, à lui seul, une importance nationale. Pour ouvrir une concession automobile, prouver l'importance du commerce automobile en général n'apporte rien. Et une personne qui n'a travaillé dans la banque que comme caissier ou chargé de clientèle n'est, selon l'administration, peut-être pas bien placée pour bâtir un cabinet de conseil qui accompagne les banques de tout le pays dans leur relation client. Une expérience professionnelle générale dans un secteur ne suffit pas pour s'y lancer comme consultant.

Un quatrième point concerne votre propre société : selon le Policy Manual, détenir des parts dans une entreprise compte pour le deuxième critère, mais fonde rarement l'éligibilité à lui seul. L'USCIS examine toutes les preuves ensemble, y compris formation, expérience et compétences. Une société immatriculée dont vous êtes propriétaire est un point de départ, pas une preuve.

4Les preuves que l'USCIS cite pour les fondateurs

Pour les entrepreneurs, le Policy Manual énumère des preuves qui s'ajoutent aux justificatifs habituels. Elles doivent étayer votre business plan et peuvent jouer sur les trois critères. Le tableau en fin de section les récapitule. Trois méritent qu'on s'y attarde.

Investissements. Un investissement, un engagement ferme ou toute autre preuve qu'un investisseur extérieur compte investir dans votre entreprise peut confirmer de façon indépendante la valeur de votre projet, ou que vous êtes bien placé pour le mener. Les fonds peuvent venir de business angels ou de fonds de capital-risque. L'USCIS ne fixe aucun montant minimum : elle se demande quel montant est adapté à votre projet, car chaque projet a des besoins en capital différents.

Incubateur et accélérateur. L'admission dans un tel programme peut être vue par l'administration comme une validation de votre plan ou de vos succès passés. Vous pouvez joindre des preuves des résultats du programme, pour que l'examinateur mesure ce que vaut cette admission.

Chiffre d'affaires et emplois. Une croissance du chiffre d'affaires, des emplois aux États-Unis ou des deux, ainsi que votre part dans cette croissance, peut démontrer la valeur du projet et que vous êtes bien placé pour le mener. Avec un ancrage régional, elle peut aussi appuyer l'importance nationale, par exemple si l'entreprise est implantée dans une zone économiquement fragile ou si le nombre d'emplois est significatif au regard de la population et de la situation économique de la région.

S'y ajoutent les lettres de tiers. L'USCIS reconnaît que les entrepreneurs connaissent rarement l'évaluation par les pairs courante dans la recherche, mais que leurs plans, produits et technologies sont examinés par des investisseurs, des distributeurs ou des experts du secteur. Le guide sur les lettres de recommandation pour le NIW montre comment ces lettres font la différence.

5Le succès n'a pas à être prouvé, vos réalisations si

Une phrase de Matter of Dhanasar, citée mot pour mot par le Policy Manual dans la section consacrée aux entrepreneurs, lève une grande inquiétude des fondateurs : beaucoup d'innovations et de projets entrepreneuriaux échouent en tout ou en partie, malgré un plan intelligent et une exécution compétente. Vous n'avez donc pas à prouver que votre projet a plus de chances de réussir que d'échouer selon les indicateurs habituels des entreprises. Si vous y parvenez malgré tout, l'administration en tient compte favorablement.

L'autre moitié de la phrase compte tout autant : des affirmations sans preuves ne suffisent pas à satisfaire la charge de la preuve. L'USCIS apprécie les preuves de vos succès entrepreneuriaux passés et celles qui étayent vos projections pour l'avenir. Une petition solide montre comment vos réussites passées se traduisent en un plan, quelles étapes vous avez déjà franchies et comment ce plan s'appuie sur votre parcours et votre expertise. Les preuves sur la taille du marché et la part de marché, les emplois et la croissance du chiffre d'affaires sont bienvenues, mais d'autres indicateurs peuvent peser tout autant.

L'administration tient aussi compte du fait que les entrepreneurs suivent rarement un parcours linéaire et qu'aucune forme d'entreprise n'est imposée. Passer d'un grand groupe à votre propre société, puis à des participations, n'a rien d'un défaut. Il faut simplement que cela mène à un projet que vous pouvez étayer. Pour savoir comment formuler ce projet, consultez le guide Proposed Endeavor et business plan.

6La troisième étape d'examen pour les indépendants

À la troisième étape, l'USCIS évalue si, tout bien pesé, il est avantageux pour les États-Unis de renoncer à l'offre d'emploi et à la Labor Certification. Celle-ci vise à garantir que les travailleurs étrangers ne nuisent pas aux opportunités, aux salaires et aux conditions de travail des salariés américains. Pour les entrepreneurs, le Policy Manual précise : si une personne exerce une activité indépendante qui, en général, ne nuit pas aux travailleurs américains, ou si elle crée ou possède une entreprise qui offre des emplois à des travailleurs américains, la Labor Certification n'apporte sans doute que peu d'utilité.

S'y ajoutent les critères généraux de la troisième étape : s'il serait impraticable d'obtenir une offre d'emploi et une Labor Certification, si les États-Unis profitent de votre contribution même lorsque des travailleurs américains sont disponibles, si votre projet peut avoir un impact économique important, par exemple en termes de revitalisation économique, et s'il peut créer des emplois. Une pénurie de main-d'œuvre dans votre métier ne suffit pas, à elle seule, à valider cette étape.

7La société américaine au cœur de la petition

Beaucoup de fondateurs mènent leur projet via leur propre société aux États-Unis. Le Policy Manual décrit précisément ce cas : une société établie aux États-Unis dont vous êtes ou serez associé, que vous avez peut-être fondée ou cofondée et dans laquelle vous jouez un rôle actif et central, attesté par exemple par votre nomination comme Officer. Ce rôle a une valeur probante pour la deuxième étape d'examen. Une société réellement active aux États-Unis, avec des locaux, des clients et des salariés, fournit davantage de preuves qu'une coquille vide. Pour découvrir comment nous créons des sociétés américaines, consultez la page Création de société aux États-Unis.

Pour le NIW, le pétitionnaire peut être n'importe qui. Selon la réglementation, vous pouvez déposer la petition vous-même, ou quelqu'un d'autre peut le faire pour vous, y compris votre propre société. Cela a deux conséquences à connaître. L'Asylum Program Fee s'élève à 300 $ pour un dépôt personnel ; si c'est votre société qui dépose, elle est de 300 $ lorsqu'elle emploie aux États-Unis, entreprises liées comprises, au plus 25 équivalents temps plein, et de 600 $ sinon. Par ailleurs, dans les dossiers fondés sur l'emploi, l'USCIS exige l'Affidavit of Support, l'engagement de prise en charge sur le formulaire I-864, lorsqu'un proche citoyen américain ou Permanent Resident dépose la petition ou détient au moins 5 % de la société qui la dépose. En déposant vous-même, vous écartez ces deux questions. Tous les frais figurent dans le guide Coûts du NIW.

En revanche, une preuve que les employeurs doivent normalement apporter disparaît : selon la réglementation, l'obligation de démontrer la capacité de l'employeur à payer le salaire proposé s'applique aux petitions qui exigent une offre d'emploi. Or le NIW dispense justement de cette offre. Pour comparer la voie de votre propre société avec les alternatives EB-1C et PERM, consultez le guide Green card via votre propre société américaine.

8Le NIW face aux visas E-2, L-1 et EB-5

Le NIW est une green card, pas un visa temporaire. Pour les entrepreneurs, il va donc rarement seul : il s'accompagne d'un visa qui permet de développer l'entreprise pendant l'instruction de la petition. Si vous dirigez chez vous une entreprise capable de vous détacher, vous venez aux États-Unis avec le L-1. Si vous n'avez pas une telle entreprise et investissez dans votre propre société américaine, c'est le visa d'investisseur E-2. Le passage du E-2 à la green card obéit à ses propres règles, présentées dans le guide Du E-2 à la green card.

L'EB-5 est la green card des investisseurs, avec un montant fixé par la loi. Le NIW n'exige aucun montant de ce type, mais un projet capable de franchir les trois étapes d'examen. Pour beaucoup de fondateurs, la question n'est donc pas de choisir une voie, mais de les ordonner : quel visa maintenant, quelle green card ensuite. Pour une vue d'ensemble de toutes les voies ouvertes aux entrepreneurs, consultez la page Green card pour entrepreneurs.

L'essentiel

• Matter of Dhanasar a remplacé l'ancien critère du NIW notamment parce qu'il convenait mal aux indépendants et aux fondateurs.
• Avant le test vient la base EB-2. Le métier derrière votre projet doit être une profession au sens de la loi ; les fonctions générales de management ne le sont normalement pas. L'alternative est l'Exceptional Ability in Business.
• Des déclarations générales sur les emplois et les retombées économiques ne suffisent pas, pas plus que l'importance du secteur.
• L'USCIS cite des preuves concrètes : participation et rôle, investissements de tiers, accélérateur, subventions, propriété intellectuelle, presse, chiffre d'affaires et emplois, lettres de tiers.
• Vous n'avez pas à prouver le succès, mais vous devez étayer ce que vous avez déjà accompli et ce sur quoi repose votre plan.

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