Liberté d'expression aux États-Unis et en Allemagne : où passent les limites

Les deux pays font de la liberté d'expression un droit fondamental, et tous deux le prennent au sérieux. Mais ils placent les limites à des endroits différents, pour des raisons historiques différentes et avec des outils différents. Si vous vivez entre deux systèmes juridiques, mieux vaut savoir où passent les lignes.

Aucun droit fondamental ne provoque autant de malentendus entre Allemands et Américains que la liberté d'expression. Les Américains apprennent que certains propos sont punissables en Allemagne et y voient de la censure. Les Allemands découvrent ce qui est permis en Amérique et y voient de l'indifférence. Les deux jugements sont faux. Les deux systèmes protègent l'opinion comme l'un de leurs droits les plus importants. Ils placent simplement les limites à des endroits différents, et chacun a ses raisons.

Cet article compare le droit en vigueur de façon factuelle : d'un côté le Premier amendement et les grands arrêts de la Cour suprême, de l'autre l'art. 5 de la Loi fondamentale allemande, le Code pénal et la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, avec un bref regard sur la Suisse. Il décrit le droit, pas l'actualité politique.

1Deux constitutions, deux points de départ

Le Premier amendement est bref et rédigé sans concession. Le Congrès ne peut adopter aucune loi restreignant la liberté de parole ou de la presse : c'est ce que dit le Bill of Rights, ratifié le 15 décembre 1791. Le texte ne contient aucune liste de restrictions. À l'origine, il ne liait que l'État fédéral. En 1925, dans Gitlow v. New York, la Cour suprême a admis que la liberté de parole et de la presse font partie des droits fondamentaux que le Quatorzième amendement protège aussi face aux États fédérés. Depuis, cette protection s'impose à l'État fédéral, aux États, aux comtés et aux communes.

L'art. 5, al. 1 de la Loi fondamentale donne à chacun le droit d'exprimer et de diffuser librement son opinion par la parole, l'écrit et l'image, et précise : il n'y a pas de censure. L'alinéa 2 énonce aussitôt les limites. Ces droits trouvent leurs bornes dans les lois générales, la protection de la jeunesse et le droit à l'honneur personnel. Au-dessus de tout se trouve l'art. 1 et la dignité humaine, que tout pouvoir public a l'obligation de respecter et de protéger.

On pourrait y voir un droit fondamental plus faible, et la Cour constitutionnelle fédérale a réagi tôt. Dans l'arrêt Lüth de 1958, elle a qualifié la liberté d'opinion de purement et simplement constitutive d'un ordre étatique libre et démocratique, en citant justement un juge américain, Benjamin Cardozo, qui voyait dans la liberté d'expression le fondement de presque toutes les autres libertés. La Cour a aussi développé la théorie de l'effet réciproque : les lois générales limitent le droit fondamental, mais doivent elles-mêmes être interprétées à sa lumière et voir leur effet restrictif à son tour encadré. La différence ne tient donc pas au rang, mais à la méthode. L'Amérique travaille avec quelques exceptions étroitement définies, l'Allemagne avec une mise en balance au cas par cas.

2Appel à la violence : la ligne Brandenburg

La limite la plus importante du droit américain vient de Brandenburg v. Ohio, en 1969. L'État ne peut interdire l'apologie de la violence ou de la violation de la loi que si elle vise à provoquer ou à inciter à une infraction imminente, et si elle est susceptible d'y parvenir. Enseigner dans l'abstrait que la violence est moralement justifiée reste protégé. Le propos ne devient punissable que s'il vise un passage à l'acte dans l'heure et peut réellement le déclencher.

3Menaces : true threats et § 241 StGB

En Amérique non plus, tous les propos ne sont pas protégés. Parmi les rares catégories exclues figurent les menaces réelles, les true threats. En 2003, dans Virginia v. Black, la Cour suprême les a décrites comme des propos par lesquels leur auteur entend sérieusement exprimer l'intention de commettre des violences illégales contre une personne ou un groupe déterminé. Qu'il compte ou non mettre sa menace à exécution importe peu. En 2023, dans Counterman v. Colorado, la Cour a ajouté que l'État doit prouver un élément subjectif : l'auteur doit au moins avoir accepté par imprudence le caractère menaçant de ses paroles. Le First Amendment n'exige pas davantage, et n'admet pas moins.

En Allemagne, le § 241 StGB réprime la menace. Est punissable quiconque menace une personne d'une infraction contre son autodétermination sexuelle, son intégrité physique, sa liberté personnelle ou un bien de valeur importante, visant elle-même ou un proche ; la peine va jusqu'à un an, et jusqu'à deux ans en cas de menace d'un crime. En matière de menaces, les deux systèmes sont donc proches. La grande différence apparaît avec le discours de haine.

4Discours de haine : la plus grande différence

Le First Amendment ne connaît pas d'exception propre au discours de haine. La Cour suprême l'a clairement affirmé en 2017 dans Matal v. Tam. Un propos qui rabaisse des personnes en raison de leur race, de leur origine, de leur sexe, de leur religion, de leur âge ou d'un handicap est haineux, mais la plus fière maxime de la jurisprudence américaine sur la liberté d'expression est qu'elle protège aussi la liberté d'exprimer la pensée que nous haïssons. La Cour reprenait là une formule du juge Oliver Wendell Holmes datant de 1929. L'ancienne catégorie des fighting words issue de Chaplinsky v. New Hampshire en 1942, des mots qui blessent par le seul fait d'être prononcés ou provoquent un trouble immédiat à l'ordre public, existe toujours, mais elle est très étroite.

L'Allemagne prend délibérément le chemin inverse. Le § 130 StGB punit au titre de l'incitation à la haine (Volksverhetzung), de trois mois à cinq ans, quiconque, d'une manière propre à troubler la paix publique, attise la haine contre un groupe national, racial, religieux ou ethnique, appelle à des mesures violentes ou arbitraires ou porte atteinte à la dignité humaine d'autrui. Quiconque approuve, nie ou minimise publiquement l'Holocauste encourt jusqu'à cinq ans selon le § 130, al. 3. S'y ajoute l'injure incitant à la haine du § 192a StGB, qui vise les contenus envoyés délibérément à des membres d'un groupe attaqué.

Dans sa décision Wunsiedel de 2009, la Cour constitutionnelle fédérale a expliqué pourquoi la Loi fondamentale admet ici une exception. Parce que la République fédérale s'est construite en opposition au régime national-socialiste, l'art. 5 comporte, pour les dispositions qui limitent l'apologie propagandiste de ce régime de violence et d'arbitraire, une exception implicite à l'interdiction des lois d'exception. La même décision contient la phrase qui fixe la limite de cette exception : la Loi fondamentale ne justifie pas une interdiction générale de diffuser des idées d'extrême droite, ni même national-socialistes, au seul motif de l'effet intellectuel de leur contenu.

5Honneur et injure : Sullivan face aux §§ 185 et s. StGB

Les grands arrêts de la Cour suprême sur la protection de l'honneur concernent l'action civile en diffamation, et la Cour l'a strictement encadrée. Dans New York Times Co. v. Sullivan, en 1964, elle a statué au regard d'un profond engagement national : le débat sur les affaires publiques doit être libre, vigoureux et grand ouvert, y compris avec des attaques véhémentes, caustiques et désagréablement acerbes contre le gouvernement et les responsables publics. Un responsable public n'obtient réparation pour un propos faux et diffamatoire sur l'exercice de ses fonctions que s'il prouve l'actual malice : la connaissance de la fausseté ou un mépris téméraire de la vérité. Pour les particuliers, les États peuvent, depuis Gertz v. Robert Welch en 1974, fixer leurs propres critères, tant qu'ils n'imposent pas de responsabilité sans faute. Et pour les grossièretés, Cohen v. California a posé en 1971 que la vulgarité de l'un est la poésie de l'autre.

En Allemagne, l'honneur relève aussi du droit pénal. L'injure au sens du § 185 StGB est punie jusqu'à un an, et jusqu'à deux ans si elle est publique ou passe par la diffusion d'un contenu. La médisance du § 186 vise des faits attentatoires à l'honneur dont la vérité n'est pas démontrable, la calomnie du § 187 des faits sciemment faux, avec jusqu'à cinq ans si elle est publique. Le § 188 alourdit les peines lorsque l'acte vise des personnalités politiques, jusqu'à l'échelon communal. L'injure n'est en principe poursuivie que sur plainte (§ 194 StGB), et le § 193 protège la défense d'intérêts légitimes.

Là aussi, la Cour constitutionnelle fédérale veille. Dans sa décision sur la phrase « Les soldats sont des meurtriers » de 1995, elle a exigé que, face à des propos ambigus, un tribunal écarte par des motifs convaincants les autres interprétations possibles avant de retenir celle qui mène à la condamnation. Dans sa décision sur le négationnisme d'Auschwitz de 1994, elle a précisé que les affirmations de fait sciemment ou manifestement fausses ne sont pas couvertes par la liberté d'opinion, alors qu'une opinion ne perd pas sa protection du seul fait d'être formulée de façon vive ou blessante.

6Le drapeau et les symboles de l'État : Texas v. Johnson

L'affaire la plus célèbre sur le drapeau vient du Texas. En 1989, dans Texas v. Johnson, la Cour suprême a annulé la condamnation d'un manifestant puni en vertu d'une loi texane sur la profanation d'objets vénérés, pour avoir brûlé un drapeau américain. S'il existe un principe au fondement du First Amendment, écrivait la Cour, c'est que l'État ne peut interdire l'expression d'une idée au seul motif que la société la juge choquante ou désagréable. Et d'ajouter : on ne sanctifie pas le drapeau en punissant sa profanation, car on affaiblirait ainsi la liberté qu'il incarne.

Dès 1943, dans West Virginia State Board of Education v. Barnette, la Cour suprême avait jugé qu'aucune école ne peut contraindre des enfants à saluer le drapeau ni à réciter le serment d'allégeance. S'il y a une étoile fixe dans la Constitution américaine, selon la Cour, c'est qu'aucun responsable public ne peut prescrire ce qui doit être tenu pour orthodoxe en politique, en matière de nationalisme, de religion ou d'opinion. Avec quel naturel les Américains honorent malgré tout leur drapeau, c'est ce que raconte l'article Patriotisme et attachement au pays aux États-Unis.

7Qui doit respecter cette liberté : l'État et les acteurs privés

Une différence souvent négligée au quotidien : qui ce droit fondamental engage-t-il vraiment ? Le First Amendment ne s'adresse qu'à l'État. En 2019, dans Manhattan Community Access Corp. v. Halleck, la Cour suprême l'a résumé en une phrase : la liberté d'expression lie les acteurs publics et protège les acteurs privés. Un employeur privé, une association, une Église ou une entreprise privée n'est pas lié par le First Amendment, et le fait qu'une entreprise soit réglementée par l'État n'en fait pas pour autant l'État.

8Ce que cela signifie pour vous, Européen en Amérique

L'histoire des Américains d'origine allemande montre que l'Amérique a elle aussi dû conquérir cette liberté. Après la Première Guerre mondiale, le Nebraska interdit d'enseigner aux enfants dans une autre langue que l'anglais avant la fin de la huitième année. Un instituteur d'une école paroissiale luthérienne fut condamné pour avoir appris à lire en allemand à un enfant de dix ans. En 1923, dans Meyer v. Nebraska, la Cour suprême annula la condamnation : la loi était arbitraire dans son application et violait la liberté garantie par le Quatorzième amendement.

Concrètement, cette comparaison retient surtout une leçon : le droit ne voyage pas avec vous. Ce qui relève de l'opinion protégée au Texas peut être punissable en Europe, et à l'inverse, le First Amendment ne vous protège pas des règles de votre employeur, de votre association ou de la plateforme sur laquelle vous écrivez. Si vous vivez entre plusieurs pays, connaissez les deux lignes. Et si vous choisissez de vivre en Amérique, réglez d'abord la question de votre statut sur place. La feuille de route visa vous aide à trouver la voie qui convient à vous et à votre famille. Pour situer la liberté d'expression dans le tableau plus large des libertés américaines, lisez le guide La liberté aux États-Unis.

L'essentiel

• Le First Amendment ne lie que l'État, et la Cour suprême protège aussi les propos blessants et haineux ; les limites concernent les appels à une violence imminente, les menaces réelles et les faits sciemment faux visant des responsables publics.
• Brûler le drapeau est une expression protégée aux États-Unis ; ailleurs, le dénigrement des symboles de l'État peut être punissable.
• Si vous vivez entre plusieurs pays, le droit ne vous suit pas : c'est toujours le droit du lieu qui s'applique.

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