Libertad de expresión en EE. UU. frente a Europa: dónde están los límites

Estados Unidos y Europa consideran la libertad de expresión un derecho fundamental, y lo dicen en serio. Pero trazan los límites en lugares distintos, por razones históricas distintas y con herramientas distintas. Si vives entre dos ordenamientos jurídicos, conviene saber dónde están las líneas.

Sobre ningún derecho fundamental hay tantos malentendidos entre europeos y estadounidenses como sobre la libertad de expresión. Los estadounidenses oyen que en Europa ciertas declaraciones son delito y lo ven como censura. Los europeos oyen lo que está permitido en Estados Unidos y lo ven como indiferencia. Ninguno de los dos juicios acierta. Ambos ordenamientos protegen la opinión como uno de sus derechos más importantes. Simplemente trazan los límites en lugares distintos, y cada uno tiene sus razones.

Este artículo compara la situación jurídica con serenidad: por un lado, la Primera Enmienda y las grandes sentencias del Tribunal Supremo; por otro, el art. 5 de la Ley Fundamental alemana, el Código Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, con un breve repaso de Austria y Suiza. Habla del derecho, no de la política del día a día.

1Dos puntos de partida

La Primera Enmienda es breve y tajante. El Congreso no puede aprobar ninguna ley que restrinja la libertad de expresión o de prensa: así lo dice la Bill of Rights, ratificada el 15 de diciembre de 1791. El texto no incluye ninguna lista de límites. En origen solo vinculaba al Gobierno federal. En 1925, en Gitlow v. New York, el Tribunal Supremo consideró que la libertad de expresión y de prensa forman parte de los derechos fundamentales que la Decimocuarta Enmienda protege también frente a los estados. Desde entonces, la protección rige para la federación, los estados, los condados y los municipios.

El art. 5, apartado 1, de la Ley Fundamental alemana reconoce a toda persona el derecho a expresar y difundir libremente su opinión de palabra, por escrito y mediante imágenes, y añade: no hay censura. El apartado 2 fija los límites en el mismo artículo. Estos derechos encuentran sus límites en las leyes generales, en la protección de la juventud y en el derecho al honor. Por encima de todo está el art. 1, con la dignidad humana, cuyo respeto y protección es obligación de todos los poderes del Estado.

Suena a un derecho fundamental más débil, y el Tribunal Constitucional Federal reaccionó pronto. En la sentencia Lüth de 1958 calificó la libertad de expresión como absolutamente constitutiva de un orden estatal democrático y libre, y citó precisamente a un juez estadounidense, Benjamin Cardozo, con su frase sobre la libertad de expresión como base de casi todas las demás libertades. Al mismo tiempo, el tribunal desarrolló la teoría de la interacción: las leyes generales limitan el derecho fundamental, pero deben interpretarse a su vez a la luz de ese derecho, que restringe de nuevo su efecto limitador. La diferencia, por tanto, no está en el rango, sino en el método. Estados Unidos trabaja con pocas excepciones muy acotadas; Alemania, con la ponderación caso por caso.

2Incitación a la violencia: la línea de Brandenburg

El límite más importante del derecho estadounidense procede de Brandenburg v. Ohio, de 1969. El Estado solo puede prohibir la defensa de la violencia o de la infracción de la ley si busca incitar o provocar infracciones inminentes y, además, es capaz de hacerlo. Quien enseña en abstracto que la violencia está moralmente justificada sigue protegido. Solo es punible cuando el discurso apunta a un acto en la próxima hora y realmente puede desencadenarlo.

El derecho alemán interviene antes. Según el § 111 del Código Penal alemán, quien incite públicamente, en una reunión o mediante la difusión de un contenido a cometer un hecho ilícito es castigado como inductor. Si la incitación no tiene éxito, la pena puede llegar a cinco años de prisión o multa. No hace falta que el hecho sea inminente. En Austria, el § 283 del Código Penal abarca, entre otros supuestos, a quien incite públicamente a la violencia contra un grupo definido por su religión, origen u otras características. En Suiza, el art. 261bis del Código Penal castiga a quien incite públicamente al odio o a la discriminación contra una persona o un grupo por su raza, etnia, religión u orientación sexual.

3Amenazas: true threats y el § 241 del Código Penal alemán

Tampoco en Estados Unidos está protegido todo discurso. Entre las pocas categorías sin protección están las amenazas reales, las true threats. En 2003, en Virginia v. Black, el Tribunal Supremo las describió como declaraciones con las que el hablante quiere comunicar en serio su intención de cometer violencia ilícita contra una persona o un grupo concretos. Da igual si piensa cumplir la amenaza. En 2023, en Counterman v. Colorado, el tribunal añadió que el Estado debe probar un elemento subjetivo: el hablante tiene que haber aceptado, al menos de forma temeraria, el carácter amenazante de sus palabras. La Primera Enmienda no exige más, pero tampoco permite menos.

En Alemania, el § 241 del Código Penal regula las amenazas. Comete delito quien amenace a una persona con un hecho ilícito contra la libertad sexual, la integridad física, la libertad personal o un bien de valor considerable, dirigido contra ella o contra una persona cercana; la pena llega hasta un año y, si se amenaza con un delito grave, hasta dos años. En materia de amenazas, los ordenamientos están, por tanto, muy próximos. La gran diferencia aparece con el discurso de odio.

4Discurso de odio: la mayor diferencia

La Primera Enmienda no contempla ninguna excepción específica para el discurso de odio. El Tribunal Supremo lo dejó claro en 2017 en Matal v. Tam: el discurso que denigra a las personas por su raza, origen, sexo, religión, edad o discapacidad es odioso, pero el principio más orgulloso de la jurisprudencia estadounidense sobre la libertad de expresión es que protege también la libertad de expresar la idea que odiamos. El tribunal retomó así una formulación del juez Oliver Wendell Holmes de 1929. La vieja categoría de las fighting words, de Chaplinsky v. New Hampshire (1942), palabras que hieren por el mero hecho de pronunciarlas o que provocan una alteración inmediata del orden, sigue existiendo, pero es muy estrecha.

Alemania sigue el camino opuesto, y lo hace a conciencia. El § 130 del Código Penal castiga la incitación al odio (Volksverhetzung) con penas de tres meses a cinco años a quien, de un modo apto para alterar la paz pública, incite al odio contra un grupo nacional, racial, religioso o étnico, llame a la violencia o a medidas arbitrarias contra él o atente contra la dignidad humana de otros. Quien apruebe, niegue o minimice públicamente el Holocausto se enfrenta, según el § 130, apartado 3, a penas de hasta cinco años. A ello se suma la injuria incitadora del § 192a, que abarca los contenidos enviados deliberadamente a miembros de un grupo atacado.

En la resolución Wunsiedel de 2009, el Tribunal Constitucional Federal explicó por qué la Ley Fundamental admite aquí una excepción. Como la República Federal nació como contraproyecto al régimen nacionalsocialista, el art. 5 lleva implícita una excepción a la prohibición de leyes especiales para las normas que pongan límites a la apología propagandística de aquella tiranía violenta y arbitraria. En la misma resolución figura la frase que marca el límite de esa excepción: la Ley Fundamental no justifica una prohibición general de difundir ideas de extrema derecha, ni siquiera nacionalsocialistas, solo por el efecto intelectual de su contenido.

Austria y Suiza están del lado alemán. En Austria, el § 283 del Código Penal castiga la incitación al odio con hasta dos años, y con hasta tres si se hace accesible a un amplio público. La negación del genocidio nacionalsocialista está penada con seis meses a cinco años según el § 3h de la Ley de Prohibición (Verbotsgesetz). En Suiza, el art. 261bis del Código Penal abarca, además de la incitación al odio, el menosprecio contrario a la dignidad humana y la negación de un genocidio, con pena de prisión de hasta tres años o multa.

5Honor e injurias: Sullivan frente a los §§ 185 y ss. del Código Penal alemán

Las grandes sentencias del Tribunal Supremo sobre la protección del honor se refieren a la demanda civil por difamación, y el tribunal le ha puesto límites estrictos. En New York Times Co. v. Sullivan decidió en 1964, partiendo de un profundo compromiso nacional, que el debate sobre los asuntos públicos debe ser desinhibido, vigoroso y abierto, también con ataques vehementes, cáusticos y desagradablemente duros contra el Gobierno y los cargos públicos. Un cargo público solo obtiene una indemnización por una afirmación falsa y difamatoria sobre su gestión si demuestra que se hizo con actual malice: sabiendo que era falsa o con un desprecio temerario por si era verdad. Para los particulares, según Gertz v. Robert Welch (1974), los estados pueden fijar sus propios criterios, siempre que no impongan responsabilidad sin culpa. Y para las palabrotas rige desde Cohen v. California (1971) la máxima de que la vulgaridad de uno es la poesía de otro.

En Alemania, el honor también es materia penal. La injuria del § 185 del Código Penal se castiga con hasta un año, y con hasta dos si se comete en público o mediante la difusión de un contenido. La difamación del § 186 se refiere a hechos lesivos para el honor cuya verdad no puede probarse; la calumnia del § 187, a hechos falsos a sabiendas, con hasta cinco años si se comete en público. El § 188 agrava las penas cuando el hecho se dirige contra personas de la vida política, incluido el ámbito municipal. Por regla general, la injuria solo se persigue a instancia de parte (§ 194), y el § 193 protege la defensa de intereses legítimos.

También aquí vigila el Tribunal Constitucional Federal. En la resolución de 1995 sobre la frase «Los soldados son asesinos» exigió que, ante expresiones ambiguas, un tribunal descarte con razones convincentes otras interpretaciones posibles antes de basarse en la que lleva a la condena. En la resolución de 1994 sobre la mentira de Auschwitz dejó claro que las afirmaciones de hecho falsas a sabiendas o de falsedad probada no están amparadas por la libertad de expresión, mientras que una opinión no pierde su protección por estar formulada de forma dura o hiriente.

Austria regula la injuria en el § 115 del Código Penal, con hasta tres meses o multa, y por regla general solo persigue los delitos contra el honor a petición del ofendido (§ 117). Suiza distingue la difamación del art. 173, en la que la prueba de la verdad exime, la calumnia a sabiendas del art. 174, con hasta tres años, y la injuria del art. 177, con multa de hasta 90 cuotas diarias, siempre a instancia de parte.

6La bandera y los símbolos del Estado: Texas v. Johnson

El caso más famoso sobre la bandera viene de Texas. En 1989, en Texas v. Johnson, el Tribunal Supremo anuló la condena de un manifestante castigado por quemar una bandera estadounidense, en aplicación de una ley texana sobre la profanación de objetos venerados. Si hay un principio que sostiene la Primera Enmienda, escribió el tribunal, es que el Estado no puede prohibir la expresión de una idea solo porque la sociedad la considere ofensiva o desagradable. Y añadió: la bandera no se santifica castigando su profanación, porque con ello se diluye la libertad que representa.

Ya en 1943, en West Virginia State Board of Education v. Barnette, el Tribunal Supremo había decidido que ningún colegio puede obligar a los niños a saludar a la bandera ni a recitar el juramento de lealtad. Si existe una estrella fija en la Constitución estadounidense, dijo el tribunal, es que ningún cargo público puede dictar qué debe considerarse ortodoxo en política, nacionalismo, religión u otras cuestiones de opinión. Con qué naturalidad honran aun así los estadounidenses su bandera lo cuenta el artículo Patriotismo y sentimiento de pertenencia en EE. UU..

En Alemania, Austria y Suiza la situación es la contraria. El § 90a del Código Penal alemán castiga con hasta tres años a quien ultraje públicamente los colores, la bandera, el escudo o el himno de la República Federal o de un estado federado, o dañe una bandera expuesta públicamente. En Austria, el § 248 del Código Penal castiga el menosprecio malicioso de la bandera, el himno federal y los símbolos del Estado; en Suiza, el art. 270 del Código Penal, los ataques físicos contra símbolos oficiales colocados por las autoridades, como la bandera de la Confederación o de un cantón.

7Quién debe respetar la libertad: el Estado y los particulares

Una diferencia que a menudo pasa desapercibida en el día a día es a quién vincula realmente este derecho. La Primera Enmienda se dirige solo al Estado. El Tribunal Supremo lo resumió en una frase en 2019, en Manhattan Community Access Corp. v. Halleck: la libertad de expresión vincula a los actores estatales y protege a los privados. Un empleador privado, una asociación, una iglesia o una empresa privada no están sujetos a la Primera Enmienda, y que una empresa esté regulada por el Estado no la convierte en Estado.

En Alemania, el derecho fundamental va más allá. Desde la sentencia Lüth rige que los derechos fundamentales no son solo derechos de defensa frente al Estado, sino un orden objetivo de valores cuyo contenido se despliega de forma indirecta en el derecho civil, sobre todo a través de las cláusulas generales. Un tribunal civil que ignore esta irradiación puede vulnerar él mismo derechos fundamentales. La tabla bajo este apartado resume las diferencias principales.

8Qué significa esto para ti si vives en Estados Unidos

La historia de los germano-estadounidenses demuestra que también Estados Unidos tuvo que conquistar esta libertad. Tras la Primera Guerra Mundial, Nebraska prohibió enseñar a los niños en un idioma distinto del inglés antes de terminar el octavo curso. Un maestro de una escuela parroquial luterana fue condenado por enseñar a leer en alemán a un niño de diez años. En 1923, en Meyer v. Nebraska, el Tribunal Supremo anuló la condena: la ley era arbitraria en su aplicación y vulneraba la libertad que garantiza la Decimocuarta Enmienda.

En la práctica, la comparación se resume en una idea: la ley no viaja contigo. Lo que en Texas es una opinión protegida puede ser delito en Europa y, a la inversa, la Primera Enmienda no te protege frente a las normas de tu empleador, de tu asociación o de la plataforma en la que escribes. Si vives entre varios países, conviene que conozcas ambas líneas. Y si decides vivir en Estados Unidos, lo primero es aclarar con qué estatus vas a hacerlo. Qué vía de visado encaja contigo y con tu familia lo aclara la hoja de ruta de visados. Cómo encaja la libertad de expresión en el panorama general de las libertades estadounidenses lo encontrarás en la guía Libertad en EE. UU..

En resumen

• La Primera Enmienda solo vincula al Estado, y el Tribunal Supremo protege incluso las expresiones hirientes y llenas de odio; los límites están en la incitación a una violencia inminente, las amenazas reales y los hechos falsos a sabiendas sobre cargos públicos.
• El art. 5 de la Ley Fundamental alemana fija sus propios límites: las leyes generales, la protección de la juventud y el honor personal. El Tribunal Constitucional Federal exige interpretar esos límites a la luz de la libertad de expresión.
• La incitación al odio, la negación del Holocausto y las injurias son delito en Alemania, y también en Austria y Suiza, con tipos penales y penas propios.
• Quemar la bandera es en EE. UU. una forma protegida de expresión; en otros países, como Suiza, menospreciar los símbolos del Estado puede ser delito.
• Si vives entre varios países, la ley no viaja contigo: en cada lugar rige su propio derecho.

Cómo te ayudamos

• Hoja de ruta del visadoPor escrito: qué visado encaja contigo y con tu familia, elaborado con los abogados de inmigración del equipo.
• Mudanza a EE. UU.Visado, cuenta, impuestos y lugar de residencia: tu mudanza con Mount Bonnell Advisors.
• Consulta sobre visado y green cardQué camino a EE. UU. encaja contigo, aclarado en una consulta.