Libertà di espressione USA vs Europa: dove passano i confini

Da entrambe le sponde dell'Atlantico la libertà di espressione è un diritto fondamentale, e lo si prende sul serio. Ma i confini passano in punti diversi, per ragioni storiche diverse e con strumenti diversi. Se vivi tra due ordinamenti, conviene sapere dove corrono le linee.

Su nessun diritto fondamentale europei e americani si fraintendono tanto come sulla libertà di espressione. Gli americani sentono che in Europa certe affermazioni sono reato e pensano alla censura. Gli europei vedono cosa è permesso in America e pensano all'indifferenza. Entrambi i giudizi sono sbagliati. Tutti e due gli ordinamenti tutelano l'opinione come uno dei diritti più importanti. Semplicemente fissano i confini in punti diversi, e ciascuno ha le sue ragioni.

Questo articolo mette a confronto la situazione giuridica in modo sobrio: da una parte il Primo Emendamento e le grandi sentenze della Corte Suprema, dall'altra l'art. 5 della Legge fondamentale tedesca, il codice penale tedesco e la giurisprudenza della Corte costituzionale federale, con un breve sguardo ad Austria e Svizzera. Descrive il diritto, non la politica del giorno.

1Due costituzioni, due punti di partenza

Il Primo Emendamento è breve e rigoroso. Il Congresso non può approvare alcuna legge che limiti la libertà di parola o di stampa: così recita il Bill of Rights, ratificato il 15 dicembre 1791. Il testo non contiene alcun elenco di limiti. In origine vincolava solo il governo federale. Nel 1925, con Gitlow v. New York, la Corte Suprema riconobbe che la libertà di parola e di stampa rientrano tra i diritti fondamentali che il Quattordicesimo Emendamento tutela anche nei confronti degli Stati. Da allora la protezione vale per governo federale, Stati, contee e comuni.

L'art. 5 comma 1 della Legge fondamentale riconosce a ognuno il diritto di esprimere e diffondere liberamente la propria opinione con la parola, lo scritto e l'immagine, e stabilisce: non vi è censura. Il comma 2 fissa subito i limiti. Questi diritti trovano un confine nelle leggi generali, nella tutela dei minori e nel diritto all'onore personale. Sopra tutto sta l'art. 1, con la dignità umana, che ogni potere statale ha il dovere di rispettare e proteggere.

Sembra un diritto fondamentale più debole, e la Corte costituzionale federale ha reagito presto. Nella sentenza Lüth del 1958 ha definito la libertà di opinione assolutamente costitutiva per un ordinamento liberale e democratico, citando proprio un giudice americano, Benjamin Cardozo, e la sua frase sulla libertà di opinione come fondamento di quasi ogni altra libertà. Allo stesso tempo la Corte ha sviluppato la teoria dell'interazione: le leggi generali pongono limiti al diritto fondamentale, ma devono essere interpretate alla luce di quel diritto e, a loro volta, ridimensionate nel loro effetto limitante. La differenza quindi non sta nel rango, ma nel metodo. L'America lavora con poche eccezioni definite in modo stretto, la Germania con il bilanciamento caso per caso.

2Incitamento alla violenza: la linea di Brandenburg

Il limite più importante del diritto americano nasce da Brandenburg v. Ohio, del 1969. Lo Stato può vietare l'apologia della violenza o della violazione della legge solo se mira a istigare o provocare violazioni imminenti e se è anche idonea a farlo. Chi sostiene in astratto che la violenza sia moralmente giustificata resta protetto. Diventa reato solo quando il discorso punta all'azione nell'ora successiva e può davvero scatenarla.

Il diritto tedesco interviene prima. Secondo il § 111 del codice penale tedesco, chi istiga pubblicamente, in una riunione o diffondendo un contenuto, a commettere un reato è punito come istigatore. Se l'istigazione resta senza effetto, la pena arriva fino a cinque anni di reclusione o una pena pecuniaria. Non conta che il reato sia imminente. In Austria il § 283 del codice penale punisce, tra l'altro, chi incita pubblicamente alla violenza contro un gruppo definito da religione, origine o altre caratteristiche. In Svizzera l'art. 261bis CP punisce chi incita pubblicamente all'odio o alla discriminazione contro una persona o un gruppo per la sua razza, etnia, religione o orientamento sessuale.

3Minacce: le true threats e il § 241 StGB tedesco

Anche in America non ogni discorso è protetto. Tra le poche categorie senza tutela ci sono le minacce vere, le true threats. Nel 2003, in Virginia v. Black, la Corte Suprema le ha descritte come affermazioni con cui chi parla intende comunicare seriamente l'intenzione di commettere violenza illecita contro una persona o un gruppo determinato. Che voglia davvero attuare la minaccia è irrilevante. Nel 2023, con Counterman v. Colorado, la Corte ha aggiunto che lo Stato deve provare un elemento soggettivo: chi parla deve aver accettato almeno con leggerezza il carattere minaccioso delle proprie parole. Il First Amendment non chiede di più, e non ammette di meno.

In Germania la minaccia è disciplinata dal § 241 del codice penale. Commette reato chi minaccia una persona con un atto illecito contro l'autodeterminazione sessuale, l'integrità fisica, la libertà personale o un bene di valore considerevole, rivolto contro di lei o contro una persona a lei vicina; la pena arriva fino a un anno, fino a due se si minaccia un crimine grave. Sulle minacce, quindi, gli ordinamenti sono vicini. La grande differenza emerge solo con i discorsi d'odio.

4Hate speech: la differenza più grande

Il First Amendment non prevede un'eccezione specifica per l'hate speech. La Corte Suprema lo ha chiarito nel 2017 in Matal v. Tam: un discorso che denigra le persone per razza, origine, sesso, religione, età o disabilità è odioso, ma il principio più orgoglioso della giurisprudenza americana sulla libertà di parola è che tutela anche la libertà di esprimere il pensiero che odiamo. La Corte riprendeva così una formula del giudice Oliver Wendell Holmes del 1929. La vecchia categoria delle fighting words, nata con Chaplinsky v. New Hampshire nel 1942 (parole che feriscono già solo pronunciandole o che provocano un'immediata rottura della pace), esiste ancora, ma è molto ristretta.

La Germania segue la strada opposta, e lo fa consapevolmente. Il § 130 del codice penale punisce come istigazione all'odio, con pene da tre mesi a cinque anni, chi, in modo idoneo a turbare la pace pubblica, incita all'odio contro un gruppo nazionale, razziale, religioso o etnico, invita a misure violente o arbitrarie o attacca la dignità umana altrui. Chi approva, nega o minimizza pubblicamente l'Olocausto è punito, secondo il § 130 comma 3, fino a cinque anni. A questo si aggiunge l'ingiuria istigatrice del § 192a, che riguarda contenuti inviati di proposito a membri di un gruppo preso di mira.

Nell'ordinanza Wunsiedel del 2009 la Corte costituzionale federale ha spiegato perché qui la Legge fondamentale ammette un'eccezione. Poiché la Repubblica federale è nata come antitesi al regime nazionalsocialista, l'art. 5 conterrebbe implicitamente un'eccezione al divieto di leggi speciali per le norme che limitano l'esaltazione propagandistica di quel regime di violenza e arbitrio. Nella stessa ordinanza c'è la frase che segna il confine di questa eccezione: la Legge fondamentale non giustifica un divieto generale di diffondere idee di estrema destra o anche nazionalsocialiste solo per l'effetto intellettuale del loro contenuto.

Austria e Svizzera stanno dalla parte della Germania. In Austria il § 283 del codice penale punisce l'istigazione all'odio con pene fino a due anni, fino a tre se il contenuto è reso accessibile a un ampio pubblico. La negazione del genocidio nazionalsocialista è punita, secondo il § 3h della legge di divieto (Verbotsgesetz), con pene da sei mesi a cinque anni. In Svizzera l'art. 261bis CP comprende, oltre all'incitamento all'odio, anche la denigrazione lesiva della dignità umana e la negazione di un genocidio, con pena detentiva fino a tre anni o pena pecuniaria.

5Onore e diffamazione: Sullivan e i §§ 185 ss. StGB tedesco

Le grandi sentenze della Corte Suprema sulla tutela dell'onore riguardano l'azione civile per diffamazione, e la Corte le ha posto limiti stretti. In New York Times Co. v. Sullivan, nel 1964, ha deciso partendo da un profondo impegno nazionale: il dibattito sulle questioni pubbliche deve essere libero, vigoroso e aperto, anche con attacchi duri, caustici e sgradevolmente taglienti contro governo e funzionari. Un funzionario pubblico ottiene il risarcimento per un'affermazione falsa e lesiva sulla sua attività solo se prova che è stata fatta con actual malice: sapendo che era falsa o con totale noncuranza della sua verità. Per i privati cittadini, secondo Gertz v. Robert Welch del 1974, gli Stati possono fissare criteri propri, purché non prevedano una responsabilità senza colpa. E per il linguaggio scurrile vale dal 1971, con Cohen v. California, il principio per cui la volgarità dell'uno è la poesia dell'altro.

In Germania l'onore è anche materia di diritto penale. L'ingiuria del § 185 del codice penale è punita fino a un anno, fino a due se commessa pubblicamente o diffondendo un contenuto. La diffamazione del § 186 riguarda fatti lesivi dell'onore che non si possono provare veri, la calunnia del § 187 fatti consapevolmente falsi, con pene fino a cinque anni se commessa in pubblico. Il § 188 inasprisce le pene quando il reato colpisce persone della vita politica, fino al livello comunale. L'ingiuria è di regola perseguita solo su querela (§ 194), e il § 193 tutela chi agisce per legittimi interessi.

Anche qui vigila la Corte costituzionale federale. Nell'ordinanza del 1995 sulla frase «I soldati sono assassini» ha preteso che, davanti a dichiarazioni ambigue, un giudice escluda con motivazioni convincenti le altre interpretazioni possibili prima di adottare quella che porta alla condanna. Nell'ordinanza del 1994 sulla negazione di Auschwitz ha chiarito che le affermazioni di fatto consapevolmente o dimostratamente false non sono protette dalla libertà di opinione, mentre un'opinione non perde la sua tutela solo perché è formulata in modo aspro o offensivo.

L'Austria prevede l'ingiuria al § 115 del codice penale, con pene fino a tre mesi o pena pecuniaria, e secondo il § 117 persegue i reati contro l'onore di regola solo su richiesta della persona offesa. La Svizzera distingue la diffamazione (art. 173), dove la prova della verità discolpa, la calunnia in mala fede (art. 174), con pene fino a tre anni, e l'ingiuria (art. 177), con pena pecuniaria fino a 90 aliquote giornaliere, sempre su querela.

6Bandiera e simboli dello Stato: Texas v. Johnson

Il caso più famoso sulla bandiera arriva dal Texas. Nel 1989, in Texas v. Johnson, la Corte Suprema annullò la condanna di un manifestante punito in base a una legge texana sulla profanazione di oggetti venerati, perché aveva bruciato una bandiera americana. Se esiste un principio alla base del First Amendment, scrisse la Corte, è che lo Stato non può vietare l'espressione di un'idea solo perché la società la trova offensiva o sgradevole. E ancora: non si rende sacra la bandiera punendone la profanazione, perché così si annacqua la libertà che essa rappresenta.

Già nel 1943, in West Virginia State Board of Education v. Barnette, la Corte Suprema aveva stabilito che nessuna scuola può obbligare i bambini al saluto alla bandiera e al giuramento di fedeltà. Se c'è una stella fissa nella Costituzione americana, disse la Corte, è che nessun pubblico ufficiale può prescrivere cosa debba considerarsi ortodosso in politica, nazionalismo, religione o altre questioni di opinione. Quanto gli americani onorino comunque con naturalezza la loro bandiera lo racconta l'articolo Patriottismo e senso di appartenenza negli USA.

In Germania, Austria e Svizzera la situazione è rovesciata. Il § 90a del codice penale tedesco punisce fino a tre anni chi vilipende pubblicamente i colori, la bandiera, lo stemma o l'inno della Repubblica federale o di un Land, o danneggia una bandiera esposta pubblicamente. In Austria il § 248 del codice penale punisce il vilipendio odioso della bandiera, dell'inno federale e degli emblemi di sovranità; in Svizzera l'art. 270 CP punisce le offese materiali agli emblemi di sovranità esposti da un'autorità, come la bandiera della Confederazione o di un Cantone.

7Chi deve rispettare la libertà: Stato e privati

Una differenza che nella vita di tutti i giorni si trascura spesso riguarda la domanda: chi è vincolato da questo diritto fondamentale? Il First Amendment si rivolge solo allo Stato. Nel 2019, in Manhattan Community Access Corp. v. Halleck, la Corte Suprema lo ha riassunto in una frase: la libertà di parola vincola gli attori statali e protegge quelli privati. Un datore di lavoro privato, un'associazione, una chiesa o un'azienda privata non sono vincolati dal First Amendment, e il fatto che un'azienda sia regolamentata dallo Stato non la trasforma in Stato.

In Germania il diritto fondamentale ha un raggio più ampio. Dalla sentenza Lüth vale il principio che i diritti fondamentali non sono solo difese contro lo Stato, ma un ordine oggettivo di valori, il cui contenuto si irradia indirettamente nel diritto civile, soprattutto attraverso le clausole generali. Un giudice civile che ignora questo effetto può a sua volta violare diritti fondamentali. La tabella qui sotto riassume le differenze principali.

8Cosa significa per te in America

La storia dei tedeschi d'America dimostra che anche l'America ha dovuto conquistarsi questa libertà. Dopo la Prima guerra mondiale il Nebraska vietò di insegnare ai bambini in una lingua diversa dall'inglese prima della fine dell'ottava classe. Un insegnante di una scuola parrocchiale luterana fu condannato per aver insegnato a leggere in tedesco a un bambino di dieci anni. Nel 1923, in Meyer v. Nebraska, la Corte Suprema annullò la sentenza: la legge era arbitraria nella sua applicazione e violava la libertà garantita dal Quattordicesimo emendamento.

In pratica il confronto insegna soprattutto una cosa: le regole non viaggiano con te. Ciò che in Texas è un'opinione protetta può essere reato in Europa, e d'altra parte il First Amendment non ti protegge dalle regole del tuo datore di lavoro, della tua associazione o della piattforma su cui scrivi. Chi vive tra più Paesi dovrebbe conoscere entrambe le linee. E chi sceglie di vivere in America dovrebbe prima chiarire con quale status ci vivrà. Quale percorso di visto è giusto per te e la tua famiglia lo chiarisce la roadmap dei visti. Come la libertà di espressione si inserisce nel quadro più ampio delle libertà americane lo leggi nella guida Libertà negli USA.

In sintesi

• Il First Amendment vincola solo lo Stato, e la Corte Suprema protegge anche le affermazioni offensive e piene d'odio; i limiti riguardano gli incitamenti a una violenza imminente, le minacce reali e i fatti consapevolmente falsi su pubblici ufficiali.
• L'art. 5 della Legge fondamentale tedesca indica da sé i limiti: leggi generali, tutela dei minori e onore personale. La Corte costituzionale federale esige che questi limiti siano interpretati alla luce della libertà di opinione.
• Istigazione all'odio, negazione dell'Olocausto e ingiuria sono reati in Germania, e lo sono anche in Austria e in Svizzera, con fattispecie e pene proprie.
• Negli USA bruciare la bandiera è una forma di espressione protetta.
• Chi vive tra più Paesi non si porta dietro le regole: vale sempre il diritto del luogo in cui ti trovi.

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