Risque de corruption pour les petites entreprises : le FCPA, les règles anticorruption américaines et ce qui a changé en 2025 et 2026

On croit volontiers que le droit anticorruption ne concerne que les géants pétroliers et les industriels de la défense. C'est faux. Dès que vous créez une société aux États-Unis, celle-ci devient un « domestic concern » au sens du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que son propriétaire vive à Lyon, à Milan ou à Malmö. Si elle vend à un hôpital public en Asie, fait appel à un agent commercial dans le Golfe ou doit dédouaner une marchandise en urgence, le FCPA s'applique à elle. Les priorités de poursuite ont nettement changé en 2025. La loi, elle, n'a pas bougé.

Pourquoi une petite société américaine est concernée

Le FCPA comporte trois portes d'entrée, et toute entreprise ayant un lien avec les États-Unis en franchit au moins une.

La définition du « domestic concern » vise les sociétés de capitaux, les sociétés de personnes, les associations, les business trusts et les autres organisations non constituées en société, dès lors qu'elles relèvent du droit d'un État américain. La société texane ou du Delaware que vous créez pour votre activité aux États-Unis entre dans cette catégorie, quelle que soit la nationalité de ses associés. Il en va de même pour ses dirigeants, administrateurs, salariés et mandataires, ainsi que pour les actionnaires qui agissent en son nom.

Pour une maison mère européenne, la conséquence est directe : ce que fait votre filiale américaine à l'étranger est jugé au regard du droit américain, et ce que font vos collaborateurs européens lors d'un déplacement aux États-Unis peut l'être aussi. Si vous n'avez pas encore choisi votre structure, notre page succursale ou filiale aux États-Unis présente les options.

Ce que le FCPA interdit

L'interdiction de la corruption repose sur cinq éléments. Une infraction suppose qu'ils soient tous réunis :

1. Une offre, un paiement, une promesse ou une autorisation portant sur de l'argent ou sur toute chose de valeur. Un cadeau, un voyage, un emploi pour un proche ou un don peuvent tous constituer une chose de valeur.
2. Faits de manière corrompue, avec l'intention d'influencer le bénéficiaire.
3. Au profit d'un agent public étranger, d'un parti politique étranger ou de l'un de ses responsables, ou d'un candidat à une fonction publique étrangère, ou au profit de toute autre personne en sachant que tout ou partie sera reversé à l'un d'eux. La notion d'agent public étranger englobe tout responsable ou employé d'un gouvernement étranger ou de l'un de ses organismes ou instruments, ce qui fait entrer dans le champ les salariés des entreprises publiques.
4. Dans un but officiel : influencer un acte ou une décision officielle, inciter à manquer à un devoir, obtenir un avantage indu, ou amener l'agent à user de son influence auprès de l'État.
5. Pour obtenir ou conserver des affaires pour quiconque ou avec quiconque, ou pour orienter des affaires vers quiconque.

C'est au point 3 que les petites entreprises se font prendre. La plupart ne remettent pas d'espèces à un agent public : elles paient un agent commercial, un consultant ou un distributeur qui s'en charge. La loi considère qu'une personne « sait » dès lors qu'elle a conscience d'une forte probabilité qu'une circonstance existe, sauf si elle croit réellement le contraire. Éviter délibérément de poser la question ne protège donc pas. Si vous vendez par des intermédiaires, lisez notre guide sur les canaux de vente aux États-Unis : agents, distributeurs et filiales en gardant cela à l'esprit, car les mêmes questions se posent lorsque votre société américaine nomme des agents à l'étranger.

L'exception de facilitation, les deux moyens de défense et la différence avec l'Europe

Le FCPA ne s'applique pas aux paiements de facilitation ou d'accélération destinés à obtenir une action administrative courante. La loi en donne une définition étroite : les actes qu'un agent accomplit ordinairement et habituellement, comme la délivrance de permis ou de licences d'exploitation, le traitement des visas et des ordres de travaux, la protection policière ou le service postal, la programmation d'inspections, la fourniture d'électricité et d'eau, ou le chargement et le déchargement de marchandises. Elle exclut expressément toute décision sur l'opportunité ou les conditions d'attribuer un nouveau marché ou de poursuivre une relation commerciale existante.

Il existe deux moyens de défense. Un paiement est justifié s'il était licite au regard des lois et règlements écrits du pays de l'agent. Et une dépense raisonnable et de bonne foi, comme des frais de voyage et d'hébergement, est justifiée si elle est directement liée à la promotion, à la démonstration ou à la présentation de produits ou de services, ou à l'exécution d'un contrat avec un gouvernement étranger.

Un propriétaire européen doit ici redoubler de prudence, car les règles de son côté de l'Atlantique sont plus strictes. Le UK Bribery Act 2010 ne prévoit aucune exemption pour les paiements de facilitation ; les lignes directrices communes du Serious Fraud Office et du Director of Public Prosecutions précisent qu'ils étaient illégaux avant la loi et le restent. La section 7 de cette loi rend une organisation commerciale responsable de ne pas avoir empêché la corruption commise par des personnes qui lui sont liées, sauf si elle prouve qu'elle disposait de procédures adéquates, et elle vise aussi les sociétés constituées ailleurs qui exercent une activité au Royaume-Uni. Si votre groupe compte une société britannique ou fait des affaires au Royaume-Uni, un paiement de facilitation autorisé au Texas peut rester un délit à Londres. Nous conseillons à nos clients d'appliquer une seule politique à l'ensemble du groupe, alignée sur la loi la plus stricte applicable, ce qui revient en général à proscrire tout paiement de facilitation.

Les sanctions

Les montants prévus par le FCPA lui-même paraissent modestes. L'exposition totale ne l'est pas.

• Entreprises : une amende pénale pouvant atteindre 2 000 000 $ par violation des dispositions anticorruption, plus une sanction civile pouvant atteindre 10 000 $.
• Personnes physiques : les dirigeants, administrateurs, salariés, mandataires et actionnaires agissant pour le compte de la société qui enfreignent sciemment les règles encourent une amende pouvant atteindre 100 000 $, jusqu'à cinq ans d'emprisonnement, ou les deux, plus une sanction civile pouvant atteindre 10 000 $.
• La société ne peut pas payer les amendes de ses collaborateurs. La loi prévoit qu'une amende infligée à une personne physique ne peut être réglée, directement ou indirectement, par le domestic concern.
• La loi générale sur les amendes relève le plafond. En vertu du 18 U.S.C. 3571, l'amende maximale pour un crime est de 250 000 $ pour une personne physique et de 500 000 $ pour une organisation, ou du double du gain brut ou du double de la perte brute résultant de l'infraction, le montant le plus élevé étant retenu.

Il existe désormais aussi un volet côté demande. Le Foreign Extortion Prevention Act, 18 U.S.C. 1352, érige en crime le fait, pour un agent public étranger, de solliciter ou d'accepter un pot-de-vin de la part d'un émetteur, d'un domestic concern ou d'une personne présente sur le territoire américain, en vue d'obtenir ou de conserver des affaires. La peine encourue est une amende pouvant atteindre 250 000 $ ou trois fois la valeur du pot-de-vin, jusqu'à 15 ans d'emprisonnement, ou les deux. Pour une petite entreprise mise sous pression à l'étranger, c'est un vrai levier : l'agent qui réclame de l'argent commet désormais lui aussi un crime au regard du droit américain.

Ce qui a changé en 2025 et 2026

Les priorités de poursuite ont davantage évolué en dix-huit mois qu'au cours des vingt années précédentes. La loi, elle, est restée la même.

• 10 février 2025 : l'Executive Order 14209 a ordonné à l'Attorney General de suspendre pendant 180 jours l'ouverture de nouvelles enquêtes FCPA, sauf exception accordée au cas par cas, de réexaminer les dossiers en cours et de publier de nouvelles directives.
• 9 juin 2025 : le Deputy Attorney General a publié les Guidelines for Investigations and Enforcement of the FCPA. Toute nouvelle enquête doit désormais être autorisée par le chef de la Criminal Division ou par un responsable de rang supérieur.
• 10 mars 2026 : le Department of Justice a publié une Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy applicable à l'ensemble du ministère pour les affaires pénales.

Les directives de juin 2025 demandent aux procureurs d'examiner si les faits sont liés à des cartels ou à des organisations criminelles transnationales, s'ils ont privé des entreprises américaines précises et identifiables d'un accès équitable à la concurrence, s'ils menacent la sécurité nationale des États-Unis dans des domaines comme la défense, le renseignement ou les infrastructures critiques, et s'il s'agit d'une faute grave. Elles précisent que les poursuites ne doivent pas viser les pratiques commerciales courantes ni les politesses d'affaires de faible montant et généralement admises, et que l'accent est mis sur les pots-de-vin substantiels, la dissimulation sophistiquée, la fraude et l'entrave à la justice imputables à des personnes déterminées. Les procureurs doivent aussi se demander si une autorité étrangère est disposée et apte à poursuivre les mêmes faits. Les directives indiquent que les poursuites ne cibleront pas des entreprises ou des personnes en raison de leur nationalité, et une note de bas de page relève que les plus grandes affaires FCPA ont très majoritairement visé des entreprises étrangères.

La politique de mars 2026 précise ce que rapporte l'autodénonciation. Le ministère renoncera à poursuivre une entreprise qui a volontairement révélé les faits, a pleinement coopéré, a pris à temps des mesures correctives appropriées et ne présente aucune circonstance aggravante. Même dans ce cas, l'entreprise doit restituer les profits ou subir une confiscation et indemniser les victimes, et chaque renonciation aux poursuites est rendue publique.

Pour une petite entreprise, notre lecture est la suivante : moins d'affaires, mais aucun blanc-seing. Les priorités changent avec les administrations alors que la loi demeure, les directives laissent expressément une marge d'appréciation aux procureurs, et un concurrent qui a perdu un appel d'offres face à vous correspond exactement au type de victime américaine identifiable que décrivent les nouvelles directives.

La corruption sur le sol américain : agents publics américains et marchés fédéraux

Le FCPA vise les agents publics étrangers. Les relations avec les agents publics américains relèvent d'autres lois, tout aussi strictes.

La corruption fédérale au sens du 18 U.S.C. 201(b), c'est-à-dire le fait de donner ou d'offrir de manière corrompue une chose de valeur à un agent public pour influencer un acte officiel, est punie de 15 ans d'emprisonnement au plus et d'une amende pouvant atteindre trois fois la valeur du pot-de-vin, et son auteur peut se voir interdire d'exercer une fonction fédérale. L'infraction distincte de gratification prévue à la section 201(c), qui consiste à remettre une chose de valeur pour un acte officiel ou en raison de celui-ci, même sans contrepartie convenue, est punie de deux ans au plus.

Au quotidien, les agents du pouvoir exécutif sont soumis aux règles fédérales sur les cadeaux. L'exception de base autorise un agent à accepter des cadeaux non sollicités d'une valeur de 20 $ ou moins par source et par occasion, dans la limite de 50 $ par source et par année civile, et jamais d'argent liquide ni de participations financières. Si votre société démarche des administrations fédérales, une simple invitation à déjeuner peut déjà atteindre cette limite, et c'est l'agent qui en porte la responsabilité : il dira donc généralement non. Notre guide sur les marchés fédéraux et les certifications pour petites entreprises explique comment vendre à l'État fédéral.

Les agents publics des États et des collectivités locales relèvent du droit de chaque État, qui varie. Avant d'inviter quiconque est rémunéré sur fonds publics, demandez-lui ce que ses propres règles autorisent.

Un programme de conformité à la mesure d'une petite entreprise

Les grands groupes consacrent des millions à la conformité. Une petite entreprise a besoin d'une courte liste de contrôles réellement appliqués. Voici ceux que nous recommandons :

1. Une politique d'une page. Pas de pots-de-vin, pas de paiements de facilitation, des cadeaux et invitations uniquement s'ils sont modestes, enregistrés et licites là où se trouve le bénéficiaire. Signée par chaque salarié et chaque agent.
2. Connaître ses intermédiaires. Avant de nommer un agent, un consultant ou un distributeur dans un pays à risque, renseignez-vous sur ses propriétaires, sur ses éventuels liens avec des agents publics et sur la justification de sa rémunération. Consignez vos conclusions par écrit.
3. Des clauses contractuelles. Chaque contrat d'agent doit comporter une clause anticorruption, un droit d'audit et un droit de résiliation en cas de violation de la clause.
4. Payer sur facture, sur un compte au nom de l'agent et dans son pays. Les paiements à des tiers, vers des comptes offshore ou en espèces sont le signal d'alerte classique.
5. Comptabiliser chaque dépense fidèlement. Une comptabilité exacte est une obligation légale pour les émetteurs en vertu des dispositions comptables du FCPA, et pour tous les autres, c'est ce qui permet de prouver qu'un paiement était légitime. Notre page sur la comptabilité d'une LLC américaine décrit ce qu'est une bonne tenue des comptes.
6. Un canal pour signaler les problèmes. Une adresse e-mail qui arrive directement chez le propriétaire suffit pour une entreprise de dix personnes. L'essentiel est que les collaborateurs s'en servent et ne soient pas sanctionnés pour l'avoir fait.
7. Agir quand un problème apparaît. Selon la politique de mars 2026, l'autodénonciation, la coopération et les mesures correctives ouvrent la voie à une renonciation aux poursuites. Cette voie n'est ouverte qu'à l'entreprise qui détecte elle-même ses problèmes.

Rien de tout cela ne remplace un conseil sur un cas précis. Si un paiement a déjà été effectué ou réclamé, arrêtez tout, conservez les documents et faites intervenir un avocat avant que quiconque ne s'adresse aux autorités ou à la contrepartie.

Quand le risque de corruption rencontre l'entrée sur le marché

La plupart de nos clients vendent sur le marché américain, et leur exposition à la corruption à l'intérieur du pays est faible. Les États-Unis ont leurs défauts, mais une petite entreprise n'a à payer personne pour immatriculer une société, obtenir un numéro fiscal ou dédouaner une livraison. Le risque augmente lorsque la société américaine devient la plaque tournante du groupe pour les ventes vers l'Amérique latine, le Moyen-Orient ou l'Asie, ou lorsqu'elle répond à des appels d'offres publics sur le sol américain.

C'est le moment de mettre en place ces contrôles et de réfléchir à l'entité qui signe chaque contrat. Notre page sur la sécurité juridique aux États-Unis explique pourquoi le système américain récompense les entreprises qui documentent leurs décisions, et notre présentation du contrôle CFIUS couvre l'autre règle de sécurité nationale qu'un investisseur étranger doit connaître avant d'investir dans un secteur sensible.